27 juillet 2011 par Hugo Ruiz Diaz Balbuena
La jurisprudence argentine n’a pas encore été suffisamment exploitée dans le sens où elle contient des éléments de fond concernant, d’une part, la nature du gouvernement qui a contracté les prêts au nom de l’Etat et, d’autre part, le rôle du FMI
FMI
Fonds monétaire international
Le FMI a été créé en 1944 à Bretton Woods (avec la Banque mondiale, son institution jumelle). Son but était de stabiliser le système financier international en réglementant la circulation des capitaux.
À ce jour, 190 pays en sont membres (les mêmes qu’à la Banque mondiale).
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Il est important de signaler que cette sentence a été rendue possible grâce à la lutte tenace entreprise par Alejandro Olmos. C’est ce dernier qui a porté l’affaire devant les tribunaux. Pour des raisons évidentes, nous prendrons en compte seulement trois aspects des fondements juridiques invoqués dans le jugement du tribunal fédéral.
1. Nature du régime argentin
Nous prendrons comme point de départ un fait évident : la dette
Dette
Dette multilatérale : Dette qui est due à la Banque mondiale, au FMI, aux banques de développement régionales comme la Banque africaine de développement, et à d’autres institutions multilatérales comme le Fonds européen de développement.
Dette privée : Emprunts contractés par des emprunteurs privés quel que soit le prêteur.
Dette publique : Ensemble des emprunts contractés par des emprunteurs publics.
extérieure a été augmentée de manière considérable par un régime dictatorial et par, entre autres créanciers, le FMI et la Banque Mondiale
Banque mondiale
BM
La Banque mondiale regroupe deux organisations, la BIRD (Banque internationale pour la reconstruction et le développement) et l’AID (Association internationale de développement). La Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD) a été créée en juillet 1944 à Bretton Woods (États-Unis), à l’initiative de 45 pays réunis pour la première Conférence monétaire et financière des Nations unies.
En 2022, 189 pays en sont membres.
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, par l’action
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Valeur mobilière émise par une société par actions. Ce titre représente une fraction du capital social. Il donne au titulaire (l’actionnaire) le droit notamment de recevoir une part des bénéfices distribués (le dividende) et de participer aux assemblées générales.
des institutions internationales qui ont concédé les prêts audit régime.
Le jugement du tribunal fédéral argentin, basé sur le travail des experts comme celui du juge a constaté que le gouvernement argentin, qui s’est emparé du pouvoir en 1976, était sans nulle doute un régime de fait [1].
Cependant le terme de fait ou dictatorial ne reflète pas toutes les caractéristiques d’un tel régime en droit international [2] [3].
Sur le plan politique, le gouvernement postérieur à la dictature a reconnu explicitement devant la Commission Interaméricaine des Droits Humains qu’il s’est agi d’un gouvernement qui a mis sur pied un terrorisme d’Etat comme méthode de gouvernement. Ce fut par la mise en place de cette méthode terroriste de gouvernement que le gouvernement de fait a exécuté une politique de violations graves et massives des droits humains.
Il est aujourd’hui indubitable que durant le régime dictatorial argentin, l’appareil d’Etat a commis des crimes de lèse humanité tels que la disparition forcée de personnes [4], les exécutions sommaires, la torture généralisée [5], les détentions arbitraires et les séquestres, entre autres.
Toute cette politique d’état de terreur généralisée envers la population est le résultat d’une planification et d’une exécution méthodiques, d’une intensité et systématisation spéciales de liquidation et suppression d’une ou plusieurs franges de la population. Tout cela représentant précisément les fondements des crimes de lèse humanité et d’autres délits en droit international.
Il est important de rappeler que les crimes contre l’humanité sont d’une part indépendants du droit interne [6], argentin dans ce cas, et d’autre part ne bénéficient pas de la prescription quelle que soit la date à laquelle ils aient été commis [7].
Ce sont précisément à ces responsables de terrorisme d’Etat, ceux qui ont planifié, exécuté ou qui ont été matériellement ou moralement complices, directement ou indirectement des crimes les plus graves contre l’humanité que les responsables les plus importants du FMI et de la BM ont accordé des prêts financiers.
La constatation du fait lui même pourrait signifier juridiquement la nullité totale et absolue de toute dette contractée par un Etat (ou au nom de l’Etat) administré par les responsables d’un gouvernement de fait, responsables directement ou indirectement de crimes contre l’humanité.
Comme le jugement l’a mentionné, d’une manière ou l’autre, le FMI et la BM ont participé activement à tout ce processus, en procurant les ressources financières nécessaires pour que semblable régime de terreur et de corruption puisse se maintenir au pouvoir. Le constat de cette situation implique de se référer également et spécifiquement aux personnes qui étaient en charge des plus hauts postes dans ces institutions.
2. Le rôle des fonctionnaires de la dictature militaire et la relation du FMI avec ceux-ci.
Le Jugement du tribunal fédéral argentin est à ce propos, relativement exemplaire. Ca vaut la peine de citer l’entièreté de la conclusion à laquelle sont parvenus les experts qualifiés, dont les réflexions ont été incluses de manière explicites dans le dossier.
A) La conclusion fondamentale
Les études et analyses effectuées en accord, avec les fondements soutenus, et en raison du critère établissant les causes et conséquences de l’augmentation de la dette extérieure argentine entre 1976 et 1982 ainsi que la détermination des responsabilités ont eu pour conséquence d’arriver à établir ce qui suit :
a)L’accroissement de la DEA [8] privée et publique entre 1976 et 1982 a été excessif, préjudiciable et dénué de justification économique, financière et administrative.
b)Le Ministre de l’Economie José Alfredo Antonio Martinez de la Hoz et ses successeurs jusqu’au 31/12/1982 sont responsables des opérations qui ont occasionné l’endettement public et pour avoir encouragé l’endettement du secteur privé ; sont également responsables, l’ancien président du BCRA, le docteur Adolfo C. Diaz et ses successeurs jusqu’au 31/12/82. page 64.
i) Certains fondements permettent de penser que l’administration de la dette extérieure a été réalisée de manière totalement imprudente, de telle sorte que l’augmentation de l’endettement réalisée entre 1976 et 1982 semble n’avoir aucune justification économique, financière ou administrative.
ii)Il ressort qu’il a existé dans l’administration de la dette externe du pays des actes apparemment irréguliers dont seraient au premier chef responsables les ministres de l’économie, les présidents du BCRA et ses directeurs ainsi que les fonctionnaires des organismes d’état en service entre 1976 et 1982.
iii) On formule ensuite des considérations en rapport avec la première appréciation qui permettront de déterminer la gravité des actes qui semblent déterminer des irrégularités.
c) Les fondements qui consolident l’idée qu’il y a eu une administration imprudente de la dette externe.
B) Les causes de l’endettement externe excessif et préjudiciable du pays
On explique la cause de l’accroissement, on émet des propositions qui explicitent les causalités et qui vérifient le comportement des autorités économiques et financières entre 1976 et 1982, ces dernières méritant un jugement défavorable du fait que :
a)Elles ont augmenté l’endettement extérieur à une époque de forte croissance des réserves internationales et de soldes positifs de la balance commerciale
Balance commerciale
Balance des biens et services
La balance commerciale d’un pays mesure la différence entre ses ventes de marchandises (exportations) et ses achats (importations). Le résultat est le solde commercial (déficitaire ou excédentaire).
, ce qui ne présente pas de nécessité de destiner des devises à des paiements à l’extérieur.
b)Elles ont placé des réserves internationales à l’extérieur avec un rendement moindre au coût de l’endettement pour leur obtention.
c)Elles ont permis ou encouragé des sorties de montants importants en monnaie étrangère, sans les motiver et sans qu’elles ne soient justifiées, ce qui a affaibli la position des changes en créant les conditions pour qu’il soit ultérieurement nécessaire de recourir à l’endettement extérieur.
d)Elles ont accepté des recommandations du FMI, qui ont conduit à la détérioration de la structure productive du pays, à la lésion de son harmonie sociale et nui à l’ordre politique :
En tant qu’autorités de fait, elles manifestaient déjà un écart institutionnel, par conséquent elles auraient dû exercer leurs fonctions de manière prudente et très soigneusement en ce qui concerne l’endettement du pays, à plus forte raison qu’elles ne pouvaient pas ignorer que les engagements qu’elles prenaient étaient susceptibles d’interférer avec le retour à la norme institutionnelle ou de retarder celle-ci, ainsi que le fait que de tels engagements allaient retomber sur les épaules de ceux qui seront élus démocratiquement [9].
Nous pensons que le passage cité est suffisamment clair pour qu’il faille ajouter un quelque autre commentaire.
Le Juge Fédéral compétent qui s’est saisi du dossier est parvenu à une conclusion qui ne laisse pas de place au doute.
Selon ce Juge Fédéral,
« il a été prouvé tout au long du procès, l’arbitraire manifeste qui a guidé le comportement des plus importants responsables politiques et économiques de la Nation à l’époque en question.
Ce fut également le cas des directions et gérants d’un certain nombre d’entreprises et d’organismes publics et privés ; le fait de ne s’être pas conformé à la Charte Organique de la Banque Centrale Banque centrale La banque centrale d’un pays gère la politique monétaire et détient le monopole de l’émission de la monnaie nationale. C’est auprès d’elle que les banques commerciales sont contraintes de s’approvisionner en monnaie, selon un prix d’approvisionnement déterminé par les taux directeurs de la banque centrale. Argentine n’a pas donné lieu à des réparations ; des modifications des instruments légaux ont été autorisées et promulguées afin de proroger au bénéfice de juges étrangers la juridiction des tribunaux nationaux ; il n’a pas été établi de registre comptable de la dette externe ; les entreprises publiques sous le motif de mener une politique économique étaient obligées à s’endetter pour obtenir des devises qui étaient mises en dépôt à la Banque Centrale pour ensuite être déversées sur le marché des changes Marché des changes Marché sur lequel s’échangent et sont cotées les devises. ; on a constaté également l’absence de contrôle sur la dette contractée avec l’aval de l’Etat par les entreprises d’Etat.
Tout ceci a été constaté dans non moins de quatre cent soixante sept cas qui est le nombre minimal de faits qui découlent de l’addition de quatre cent vingt trois emprunts extérieurs conclu avec YPF, trente quatre opérations conclues irrégulièrement en début de gestion et vingt opérations pour lesquelles le Trésor National avait donné son aval et qui n’ont pas été satisfaites à leur échéance.
A ceci il faut ajouter les emprunts contractés par le biais du reste des entreprises d’état et de leurs organismes, ainsi que l’endettement du secteur privé qui a été transformé en dette publique via le régime d’assurance sur les cours du change.
Des entreprises importantes et des banques privées endettées avec l’extérieur, ont, par la socialisation des pertes, compromis encore davantage les fonds publics avec le service de la dette Service de la dette Remboursements des intérêts et du capital emprunté. externe par l’instrumentation du régime d’assurance sur les cours du change » [10].
3. Responsabilité du FMI et des banques privées étrangères
La responsabilité du FMI a été clairement signalée à plusieurs reprises dans le dossier étudié devant le juge en correctionnelle.
La conclusion des experts adoptée par le Juge déclare ce qui suit :
« Il faut prendre en compte l’éventuelle co-responsabilité des organismes financiers internationaux et de la banque étrangère créditrice. N’importe quel observateur attentif, sans qu’il y ait besoin qu’il soit spécialiste en économie et en finances, est interpellé et trouve incompréhensible la permissivité des organismes financiers internationaux qui a fait que la nation Argentine parvienne à cette situation d’être incapable d’amortir sa dette externe et de payer les intérêts correspondants.
Indépendamment des causes, évaluations et/ou jugements de valeur qui ont poussé les autorités économiques et financières entre 1976 et 1982 à contracter une si lourde et préjudiciable dette externe, la permissivité des organismes financiers internationaux et l’attitude concordante de la même banque qui réclame aujourd’hui à l’Argentine le paiement de ses emprunts [11] attire fortement l’attention de celui qui s’interroge sur la question.
Plus grave encore,
Les experts ont commenté et fait noter que dans ce processus d’endettement externe dont a souffert la Nation quel a été le rôle et les fonctions qu’on joué deux organismes spécialisés de finance internationale et le conseil qu’elles auraient dû apporter au pays. Il s’agit de la Banque Internationale de Reconstruction et Développement (BIRD) et du FMI.
a) BIRD : on fait mention de cet organisme car plusieurs anciens fonctionnaires s’y sont référés lors de leurs déclaration devant les tribunaux et ce sous différents motifs, c’est pour cela que les experts ont fait connaître un travail publié par la BIRD sous le titre « La capacité des pays d’assurer le paiement de leur dette externe » publié en espagnol en juillet 1962 en ajoutant au rapport une copie intégrale de celui-ci. L’auteur en est Leonard Rist, fonctionnaire de la BIRD, les thèmes abordés revêtent de l’importance par rapport à ce qui nous occupe c’est à dire l’endettement externe de l’Argentine et la détermination des responsabilités qui en découlent. (voir pages 1-11-12-16) [12].
L’affirmation suivante est plus explicite
« Le sujet…a préoccupé la Banque Mondiale depuis sa fondation,… à la Banque Mondiale on juge que la capacité créditrice d’un pays du point de vue du créancier doit être identique à celle de l’emprunteur, les intérêts de l’emprunteur sont autant en jeu que la sécurité des crédits concédés par le créancier » [13].
On peut déduire de ce qui vient d’être cité qu’il existe effectivement une responsabilité et une co-responsabilité du FMI et de la BM dans l’endettement de l’Argentine, celles-ci n’étant sujettes à nul doute.
Cet aspect est curieusement ignorée par les courants de la doctrine occidentale qui évitent toute référence à la question [14].
Prenant en compte les arguments précédemment exposés, le Juge Fédéral a conclu ce qui suit :
« L’existence d’un lien explicite entre la dette externe, l’entrée sur le marché intérieur de capital externe à court terme et haut taux d’intérêts et le sacrifice du budget national qui en a été la conséquence ne pouvait passer inaperçu des autorités du Fonds Monétaire International qui supervisaient les négociations économiques … [15]
Le Juge, mettant l’accent sur la relation étroite entre la dictature militaire - dont les membres sont responsables de crimes contre l’humanité - et les créanciers internationaux, constate une fois de plus que la dette externe argentine
S’est trouvée considérablement accrue à partir de l’année 1976 par l’instrumentation d’une politique économique vulgaire et aggravante qui a mis le pays à genoux à travers les différents moyens utilisés, moyens qui ont été déjà expliqués au long de cette résolution et qui tendaient entre autres à bénéficier et à soutenir des entreprises et affaires privées – nationales et étrangères – au dépens de sociétés et entreprises d’Etat qui se sont vu par le biais d’une politique délibérée s’appauvrir de jour en jour. Tout cela s’est vu reflété jusque dans les montants obtenus lorsqu’on a commencé à privatiser celles-ci... En effet, il faut se souvenir que le pays a été depuis 1976 soumis à la volonté des créanciers externes et dans ces négociations les fonctionnaires du Fonds Monétaire International ont participé activement... [16]
C’est avec des raisons juridiques fondées que l’on peut affirmer, en prenant en compte la minutie, le sérieux scientifique et la profondeur des arguments invoqués par le Juge Fédéral, qu’il s’agit d’une politique économico-financière, mise en place délibérément par le FMI et la BM pour détruire intentionnellement tout projet de développement social et économique.
Ceci avec la complicité directe des membres de la dictature militaire. C’est l’exécution de cette politique qui a conduit l’Etat argentin à l’insolvabilité totale et qui le maintient toujours dans cette situation d’effondrement permanent, qui se manifeste par l’incapacité de paiement de sa dette et des intérêts de celle-ci.
Juridiquement, il s’agit d’une situation qui échappe totalement à la volonté de l’Etat, c’est une situation extérieure à celui-ci qui et le met dans l’incapacité totale de remplir ses obligations
Obligations
Obligation
Part d’un emprunt émis par une société ou une collectivité publique. Le détenteur de l’obligation, l’obligataire, a droit à un intérêt et au remboursement du montant souscrit. L’obligation est souvent l’objet de négociations sur le marché secondaire.
financières internationales.
Dans le cas argentin et sans en écarter d’autres possibles, on peut affirmer que l’obligation de paiement de la dette externe et de ses intérêts se traduit juridiquement par un droit de non-paiement, attitude justifiée par la force majeure.
Il faut ajouter à cela le fait que la situation actuelle obéit à force de la répéter à des causes extérieures objectives, vu que l’Etat actuel (le gouvernement et le peuple argentin) s’est vu imposer par le FMI et la Banque Mondiale, sous des formes et apparences juridiques conventionnelles, des plans et des charges qui découlent précisément de la situation de force majeure qui devient chronique et indéfinie.
4. Limitations, inconvénients et avantages de l’application de la clause de force majeure en droit international
La première chose qu’il faut signaler c’est le fait que la force majeure, bien que reconnue comme règle juridique du droit international représente une règle d’exception pour les obligations financières internationales.
Le fait qu’il s’agisse d’une règle d’exception présente à son tour des implications politiques et juridiques. En premier lieu, il est important de remarquer qu’une exception implique l’existence d’une règle générale de droit. On part ainsi d’un côté de la reconnaissance de l’existence de la relation débiteur/créditeur et d’autre part de l’existence d’une obligation qui consiste au paiement d’un emprunt public contracté par un gouvernement au nom d’un Etat, quelle que soit la nature de celui-ci. Pour le droit international il s’agit dans tous les cas d’un acte d’Etat.
Ce constat implique à son tour en droit que en principe le remboursement de la dette, même quand il n’y a pas d’obligation absolue, est une obligation juridiquement fondée. Pour être tout à fait correct, on peut dire que en principe le problème de la légalité de la dette n’est pas résolue par le procédé de force majeure.
Le même problème se pose lorsqu’il s’agit de l’Etat de nécessité [17] ou de ce qui est connu sous le nom de dette odieuse
Dette odieuse
Selon la doctrine, pour qu’une dette soit odieuse, et donc nulle, elle doit remplir deux conditions :
1) Elle doit avoir été contractée contre les intérêts de la Nation, ou contre les intérêts du Peuple, ou contre les intérêts de l’État.
2) Les créanciers ne peuvent pas démontrer qu’ils ne pouvaient pas savoir que la dette avait été contractée contre les intérêts de la Nation.
Il faut souligner que selon la doctrine de la dette odieuse, la nature du régime ou du gouvernement qui la contracte n’est pas particulièrement importante, puisque ce qui compte, c’est l’utilisation qui est faite de cette dette. Si un gouvernement démocratique s’endette contre l’intérêt de la population, cette dette peut être qualifiée d’odieuse, si elle remplit également la deuxième condition. Par conséquent, contrairement à une version erronée de cette doctrine, la dette odieuse ne concerne pas seulement les régimes dictatoriaux.
(voir : Eric Toussaint, « La Dette odieuse selon Alexander Sack et selon le CADTM » ).
Le père de la doctrine de la dette odieuse, Alexander Nahum Sack, dit clairement que les dettes odieuses peuvent être attribuées à un gouvernement régulier. Sack considère qu’une dette régulièrement contractée par un gouvernement régulier peut être considérée comme incontestablement odieuse... si les deux critères ci-dessus sont remplis.
Il ajoute : « Ces deux points établis, c’est aux créanciers que reviendrait la charge de prouver que les fonds produits par lesdits emprunts avaient été en fait utilisés non pour des besoins odieux, nuisibles à la population de tout ou partie de l’État, mais pour des besoins généraux ou spéciaux de cet État, qui n’offrent pas un caractère odieux ».
Sack a défini un gouvernement régulier comme suit :
« On doit considérer comme gouvernement régulier le pouvoir suprême qui existe effectivement dans les limites d’un territoire déterminé. Que ce pouvoir soit monarchique (absolu ou limité) ou républicain ; qu’il procède de la « grâce de Dieu » ou de la « volonté du peuple » ; qu’il exprime la « volonté du peuple » ou non, du peuple entier ou seulement d’une partie de celui-ci ; qu’il ait été établi légalement ou non, etc., tout cela n’a pas d’importance pour le problème qui nous occupe. »
Donc, il n’y a pas de doute à avoir sur la position de Sack, tous les gouvernements réguliers, qu’ils soient despotiques ou démocratiques, sous différentes variantes, sont susceptibles de contracter des dettes odieuses.
[18]qui peut entraîner la reconnaissance de la nullité de la dette contractée par un gouvernement. Pour finir, il faut ajouter que la force majeure implique l’impossibilité de payer jusqu’à la disparition de la cause qui l’a entraîné. Ce qui veut dire que le droit de suspension ou de paiement en accord avec les possibilités de l’Etat ne sont que temporaires. Néanmoins, la CDI a reconnu que la force majeure peut rendre définitive l’impossibilité de remplir une obligation internationale [19].
Cependant, invoquer l’exception de la force majeure en droit international ne présente pas que des inconvénients.
Premièrement, l’état de force majeure lui-même peut être l’effet direct de la charge publique de la dette externe et de ses intérêts. Le cas argentin est à cet égard très éclairant.
Secondement, invoquer la force majeure dans ces circonstances revient également à questionner, à travers une règle d’exception, la légitimité même de la dette externe.
L’invoquer implique de mettre en lumière, d’un côté les effets pervers de nature sociale, économique et culturelle sur les peuples et d’autre part, un questionnement de fond sur les politiques du FMI et de la Banque Mondiale et des créanciers privés.
Traduction Virginie de Romanet
[1] Jugement Olmos, Op. Cit., p.68,b) et e)
[2] Il est important de rappeler que en droit international, la nature du régime social, politique, économico-social ayant cours dans un Etat est indifférente.
[3] OEA, CIDH, Rapport No 28/92 d’octobre 1992, OEA/ser.L/V/II.82. Doc.24, Argentine, numéro 27.
[4] L’Assemblée Générale de l’OEA a déclaré que« la pratique de disparitions forcées est…un affront à la conscience de l’hémisphère et constitue un crime de lèse humanité’Cité in OEA, CIDH, rapport No 133/99, Cas 11.1725, Carmelo Soria Espinoza, Chili, 19 novembre 1999, pag 9. La Cour Interaméricaine des Droits Humains a également affirmé que la disparition forcée de personnes constitue un crime contre l’humanité. Voir, Cas Velazquez-Rodriguez, Commission c. Honduras, Série C, Jugement du 29 juillet 1988, numéros 151 à 153.
[5] Est également qualifiée de délit qui constitue une offense à la dignité humaine. Voir, Convention Interaméricaine pour prévenir et sanctionner la torture, 9 décembre 1985, préambule.
[6] AG/ONU, Résol. 2391 (XXIII), Convention sur la non-prescription des crimes de guerre et des crimes de lèse humanité, 26 novembre 1968, entrée en vigueur le 11 novembre 1970, art.I, b)
[7] Ibid. Préambule et art. 1
[8] Dette Externe Argentine. N.d.a.
[9] Jugement Olmos A., Jugement du 13 juillet 2000. Rapport des experts ad hocAlberto Tandurella et Sabatino Forino sur l’accroissement de la DEA.- Obrantes a folios 1479/90, p.67. Le souligné et le gras sont un ajout de notre part.
[10] Jugement Olmos p. 115.
[11] Jugement Olmos p. 74
[12] Jugement Olmos p. 74
[13] Jugement Olmos p. 117
[14] Voir par exemple, Carreau D. et al., Op.cit.
[15] Jugement Olmos p. 116
[16] Jugement Olmos p. 117
[17] Voir 2e partie, infra.
[18] Jocknick C., Op.cit, p.140-142
[19] ACDI, vol. II, Op. Cit, p. 137
Avocat, chercheur au CADTM, Licence Spéciale en Droit International et Droit Européen, Maîtrise en Droit International et Droit Européen, Doctorat en Droit International (Droit des Relations économiques et commerciales internationales).
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