Comité pour l'abolition des dettes illégitimes

 1. Présentation de la loi

Le contexte d’adoption de la loi

Suite à l’échec prévisible du premier « plan de sauvetage » de la Grèce [1], les chefs d’États et de gouvernement de la zone euro, la Commission européenne, la BCE BCE
Banque centrale européenne La Banque centrale européenne est une institution européenne basée à Francfort, créée en 1998. Les pays de la zone euro lui ont transféré leurs compétences en matières monétaires et son rôle officiel est d’assurer la stabilité des prix (lutter contre l’inflation) dans la dite zone.
Ses trois organes de décision (le conseil des gouverneurs, le directoire et le conseil général) sont tous composés de gouverneurs de banques centrales des pays membres et/ou de spécialistes « reconnus ». Ses statuts la veulent « indépendante » politiquement mais elle est directement influencée par le monde financier. et le FMI FMI
Fonds monétaire international Le FMI a été créé en 1944 à Bretton Woods (avec la Banque mondiale, son institution jumelle). Son but était de stabiliser le système financier international en réglementant la circulation des capitaux.

À ce jour, 190 pays en sont membres (les mêmes qu’à la Banque mondiale).

Cliquez pour plus de détails. entament en juin 2011 des discussions pour octroyer un deuxième plan d’« aide » à la Grèce. L’un des éléments essentiels de ce nouveau plan est la participation du secteur privé (Private Sector Involvement, ci-après « PSI ») à la réduction de la dette Dette Dette multilatérale : Dette qui est due à la Banque mondiale, au FMI, aux banques de développement régionales comme la Banque africaine de développement, et à d’autres institutions multilatérales comme le Fonds européen de développement.
Dette privée : Emprunts contractés par des emprunteurs privés quel que soit le prêteur.
Dette publique : Ensemble des emprunts contractés par des emprunteurs publics. grecque. Participent aux négociations sur le PSI : les représentants des États de la zone euro, du FMI, de la BCE, le Président du Comité économique et financier de l’UE ainsi que les investisseurs institutionnels privés, c’est-à-dire certaines banques, fonds d’investissements et compagnies d’assurances [2] possédant 30 à 40 % de l’ensemble de la dette grecque détenue par le secteur privé [3]. Aucun représentant de l’État grec n’est invité au début de ces discussions.

Les négociations concernent tant l’ampleur de la décote (« haircut », c’est-à-dire la réduction de la valeur nominale des titres et le mode de remboursement du montant restant), que les compensations que les investisseurs institutionnels obtiendront en contrepartie de cette décote.

A l’origine, selon les déclarations des autorités grecques et européennes, les particuliers qui possèdent des obligations Obligations
Obligation Part d’un emprunt émis par une société ou une collectivité publique. Le détenteur de l’obligation, l’obligataire, a droit à un intérêt et au remboursement du montant souscrit. L’obligation est souvent l’objet de négociations sur le marché secondaire. grecques (détenant environ 1 % de la dette grecque) ne sont pas concernés. Mais en décembre 2011, le FMI demande aux autorités grecques d’assurer la participation de la totalité des particuliers créanciers [4]. Afin d’inclure leurs créances Créances Créances : Somme d’argent qu’une personne (le créancier) a le droit d’exiger d’une autre personne (le débiteur). dans la restructuration, qui est une condition posée par le FMI et l’Eurogroupe pour octroyer 130 milliards d’euros de prêts supplémentaires prévus dans le deuxième plan d’ « aide », le Parlement hellénique vote le 23 février 2012 la loi intitulée Règles relatives à la modification des titres, émis ou garantis par l’État grec avec l’accord des porteurs d’obligations [5].

Le dispositif et les objectifs de la loi

La loi insère de manière rétroactive, dans tous les contrats régis par le droit hellénique conclus avant 2011, des clauses d’action collective (CAC). L’article 1, paragraphe 4 de la loi prévoit que pour restructurer les dettes concernées, il faut d’une part, atteindre un quorum égal à la moitié du total de l’encours de ces dettes et d’autre part, l’accord d’une majorité qualifiée de créanciers représentant au moins les deux tiers du capital. Une fois validé par cette majorité, l’accord s’imposera ensuite à l’entièreté des créanciers privés, y compris à ceux qui n’ont pas participé aux négociations, en vertu de l’article 1, paragraphe 9 [6].

L’article 1, paragraphe 2 de la loi donne au Conseil des ministres le pouvoir de déterminer les titres sélectionnés qui seront échangés et de fixer le capital ou le montant nominal, le taux d’intérêt Taux d'intérêt Quand A prête de l’argent à B, B rembourse le montant prêté par A (le capital), mais aussi une somme supplémentaire appelée intérêt, afin que A ait intérêt à effectuer cette opération financière. Le taux d’intérêt plus ou moins élevé sert à déterminer l’importance des intérêts.
Prenons un exemple très simple. Si A emprunte 100 millions de dollars sur 10 ans à un taux d’intérêt fixe de 5 %, il va rembourser la première année un dixième du capital emprunté initialement (10 millions de dollars) et 5 % du capital dû, soit 5 millions de dollars, donc en tout 15 millions de dollars. La seconde année, il rembourse encore un dixième du capital initial, mais les 5 % ne portent plus que sur 90 millions de dollars restants dus, soit 4,5 millions de dollars, donc en tout 14,5 millions de dollars. Et ainsi de suite jusqu’à la dixième année où il rembourse les derniers 10 millions de dollars, et 5 % de ces 10 millions de dollars restants, soit 0,5 millions de dollars, donc en tout 10,5 millions de dollars. Sur 10 ans, le remboursement total s’élèvera à 127,5 millions de dollars. En général, le remboursement du capital ne se fait pas en tranches égales. Les premières années, le remboursement porte surtout sur les intérêts, et la part du capital remboursé croît au fil des ans. Ainsi, en cas d’arrêt des remboursements, le capital restant dû est plus élevé…
Le taux d’intérêt nominal est le taux auquel l’emprunt est contracté. Le taux d’intérêt réel est le taux nominal diminué du taux d’inflation. ou le rendement, la durée, le droit (anglais ou autre) qui régira les nouveaux titres [7]. 

La loi précise dans son article 1, paragraphe 11, que « Les dispositions du présent article tendent à la protection de l’intérêt général suprême, constituent des règles obligatoires d’application immédiate, l’emportent sur toute disposition législative ou réglementaire contraire, qu’elle soit de caractère général ou particulier, [....] et leur application ne fait naître et n’active aucun droit, contractuel ou découlant de la loi, au bénéfice du porteur ou de l’investisseur, et aucune obligation au détriment de l’émetteur ou du garant des titres [8] ».

La mise en œuvre de la loi

Le lendemain de l’adoption de la loi insérant rétroactivement les CAC, le Conseil des ministres adopte un acte qui détermine les titres concernés par l’échange et fixe les conditions de celui-ci [9], parmi lesquelles le choix du droit anglais comme celui régissant les nouveaux titres de la dette Titres de la dette Les titres de la dette publique sont des emprunts qu’un État effectue pour financer son déficit (la différence entre ses recettes et ses dépenses). Il émet alors différents titres (bons d’état, certificats de trésorerie, bons du trésor, obligations linéaires, notes etc.) sur les marchés financiers – principalement actuellement – qui lui verseront de l’argent en échange d’un remboursement avec intérêts après une période déterminée (pouvant aller de 3 mois à 30 ans).
Il existe un marché primaire et secondaire de la dette publique.  [10]. Le gouvernement propose l’échange des obligations existantes contre de nouvelles obligations avec une valeur nominale réduite de 53,5 %. Obtenant l’accord de 86 % des créanciers privés détenant l’équivalent de 91,05 % des titres de la dette concernés par l’échange (soit plus que la majorité requise des deux tiers : 66 %), il peut imposer grâce à l’activation des CAC la décote à la totalité des créanciers privés détenteurs d’obligations régies par le droit grec [11].

Avant la mise en œuvre de l’opération d’échange, le Ministre grec de l’économie a proposé l’exemption des petits porteurs qui avaient acheté les obligations à la date de leur émission. Mais le Ministre est finalement revenu sur cette proposition, suite au refus du président de l’Eurogroupe d’approuver cette exemption [12]. En revanche, la BCE a été exemptée de toute décote après qu’elle ait « exigé la suppression des clauses d’action collective inscrites dans les obligations souveraines qu’elle détenait » [13] au motif qu’une réduction de leurs créances reviendrait à financer directement un État membre. Ce qui est interdit par l’article 123, paragraphe 1 TFUE [14]. D’autres créanciers privés, dont des fonds vautours Fonds vautour
Fonds vautours Fonds d’investissement qui achètent sur le marché secondaire (la brocante de la dette) des titres de dette de pays qui connaissent des difficultés financières. Ils les obtiennent à un montant très inférieur à leur valeur nominale, en les achetant à d’autres investisseurs qui préfèrent s’en débarrasser à moindre coût, quitte à essuyer une perte, de peur que le pays en question se place en défaut de paiement. Les fonds vautours réclament ensuite le paiement intégral de la dette qu’ils viennent d’acquérir, allant jusqu’à attaquer le pays débiteur devant des tribunaux qui privilégient les intérêts des investisseurs, typiquement les tribunaux américains et britanniques. qui avaient racheté des titres de la dette régis par un droit étranger (anglais, suisse et japonais) représentant 3 % des dettes à l’égard des créanciers privés [15], ont aussi été intégralement remboursés par la Grèce [16].

La réduction de la dette grecque résultant de la mise en œuvre de cette loi a entraîné plusieurs recours introduits par des particuliers devant des juridictions en Grèce (affaire Mamatas), en Allemagne (Affaire Fahnenbrock [17]) et en Autriche (Affaire Kuhn [18]). Dans l’affaire Mamatas, le litige introduit devant le Conseil d’Etat grec a ensuite été porté devant la Cour EDH. Dans les affaires Fahnenbrock et Kuhn, une question préjudicielle a été posée à la CJUE. Une autre action portée par des créanciers italiens, mettant en cause la responsabilité délictuelle de la BCE dans cette restructuration de la dette grecque, a été portée devant le Tribunal de l’UE (Affaire Accorinti [19]).

 2. Examen de conformité de la loi au droit de l’UE

Après avoir présenté les faits dans les affaires Mamatas et Accorinti, nous analysons le raisonnement de la Cour EDH et du Tribunal de l’UE qui les amène à rejeter le recours des créanciers avant de livrer quelques commentaires critiques sur ces deux arrêts.

Présentation des affaires Accorinti et Mamatas

L’affaire Mamatas oppose l’État grec à plus de 6000 ressortissants grecs détenteurs de titres de la dette ayant refusé de prendre part à la restructuration. Ils soulignent qu’étant de bonne foi, ils ont cru aux déclarations du gouvernement selon lesquelles les personnes physiques seraient exclues de cette réglementation. Suite à la procédure d’échange obligatoire de leurs titres, ils estiment avoir subi un préjudice s’élevant à 53,5 % de la valeur nominale initiale de ceux-ci, correspondant au pourcentage de la décote. Après avoir porté l’affaire devant le Conseil d’État grec, qui les déboute en 2014, ils saisissent la Cour EDH, qui rend son arrêt le 21 juillet 2016 [20].

La seconde affaire, dite Accorinti oppose la BCE à 200 ressortissants italiens détenteurs de titres de la dette grecque estimant aussi avoir subi un dommage lié à la restructuration. Leur action en responsabilité civile contre la BCE, introduite devant le Tribunal de l’UE, vise à obtenir la réparation de leur préjudice résultant principalement de la différence de traitement entre les personnes physiques et la BCE, exemptée de la restructuration. Le Tribunal de l’UE rend son arrêt le 7 octobre 2015 [21].

Nous décidons d’examiner ces deux affaires dans une même section pour deux raisons. Premièrement, elles concernent des personnes physiques ayant subi une décote forcée de leurs créances suite à l’adoption de la loi grecque de 2012. Deuxièmement, ces requérants invoquent dans les deux cas des arguments similaires tirés du droit de l’UE : le principe d’égalité et de non-discrimination et le droit de propriété. Dans la sous-section 2, nous synthétisons, d’une part, le test de proportionnalité effectué par la Cour EDH dans l’arrêt Mamatas sur l’ingérence dans le droit de propriété en le complétant avec des éléments de l’arrêt Accorinti, et d’autre part, le raisonnement des deux juridictions concluant à l’absence de violation du principe d’égalité et de non-discrimination. Dans la sous-section 3, nous livrons des commentaires critiques sur ces raisonnements jurisprudentiels à la lumière de l’expérience pratique de la Grèce.

Exposé du raisonnement des juges sur la portée du droit de propriété et du principe d’égalité et de non-discrimination en matière de dette souveraine

Nous exposons successivement le raisonnement des deux juridictions concluant à l’absence de violation du droit de propriété (§ 1) et du principe d’égalité et de non-discrimination (§ 2).

§ 1. Sur le droit de propriété en matière de dettes souveraines [22]

Après avoir rappelé qu’une « espérance légitime » liée au remboursement d’une dette peut, dans certaines circonstances, être protégée par le droit de propriété [23], la Cour EDH insiste sur la large marge de manœuvre des États lorsqu’ils prennent des lois « dont l’impact économique sur l’ensemble du pays est considérable [24] ». Son contrôle se limite à examiner si l’ingérence dans le droit de propriété repose sur une base légale et si elle est justifiée et proportionnelle par rapport au but légitime poursuivi [25].

La première étape consiste donc à vérifier l’existence d’une base légale à l’ingérence, remplissant certaines qualités. La Cour considère en l’espèce que cette condition est remplie car la loi grecque est suffisamment précise, accessible et prévisible [26].

La deuxième étape est de vérifier l’adéquation entre le dispositif législatif litigieux et le but d’utilité publique poursuivi par le législateur grec qui est « le maintien de la stabilité économique et la restructuration de la dette, dans l’intérêt général de la communauté [27] ». Sur base des informations données par le gouvernement, la Cour estime que cette loi a effectivement permis de remplir cet objectif, du fait de la baisse du service de la dette Service de la dette Remboursements des intérêts et du capital emprunté. l’année suivant la restructuration [28].

Dans une troisième étape, la Cour EDH examine la proportionnalité de l’ingérence portée au droit de propriété des créanciers par rapport au but poursuivi. Après avoir rappelé qu’il ne lui appartient pas d’estimer la valeur des nouvelles obligations souveraines que les requérants auraient dû recevoir, la Cour énonce que « le point de référence pour apprécier le degré de la perte subie par les requérants ne saurait être le montant que ceux-ci espéraient percevoir au moment de l’arrivée à maturité de leurs obligations ». Le point de référence pour déterminer si la loi fait peser ou non sur les créanciers « une charge spéciale excessive » est la valeur marchande à la date à laquelle l’État a adopté la réglementation litigieuse [29]. Citant sa propre jurisprudence dans l’ « affaire des emprunts russes » [30], la Cour EDH rappelle que les investissements en achat de dette souveraine constituent des opération risquées pour les créanciers car « entre l’émission d’un tel titre et son arrivée à maturité, il s’écoule en principe un laps de temps assez long pendant lequel se produisent des événements imprévisibles pouvant avoir pour effet de réduire considérablement la solvabilité de leur émetteur, même si celui-ci est un État, et donc d’entraîner une perte patrimoniale subséquente pour le créancier » [31]. Renvoyant aux conclusions du Tribunal de l’UE dans l’arrêt Accorinti, la Cour EDH énonce qu’en l’espèce, « les investisseurs concernés ne pouvaient prétendre avoir agi en tant qu’opérateurs économiques prudents et avisés, susceptibles de se prévaloir de l’existence d’attentes légitimes. Au contraire, lesdits investisseurs étaient censés connaître la situation économique hautement instable déterminant la fluctuation de la valeur des titres de créance grecs acquis par eux ainsi que le risque non négligeable d’une cessation de paiement [32] ». Ainsi, la loi grecque réussit le test de proportionnalité puisque, selon la Cour EDH, elle ne rompt pas l’équilibre entre l’intérêt général et la protection du droit des propriété des créanciers ayant subi la restructuration.

Soulignons enfin deux derniers éléments tirés des jurisprudence Accorinti et Mamatas sur le droit de propriété. Le premier élément est que le Tribunal de l’UE énonce dans l’arrêt Accorinti un principe général selon lequel tout créancier doit supporter le risque d’insolvabilité de son débiteur, y compris étatique, indépendamment de la nature spéculative de son opération [33]. Le deuxième élement, qui est tiré de l’arrêt Mamatas, nous enseigne que le caractère forcé de la restructuration à l’égard des créanciers visés n’affecte pas l’appréciation par la Cour EDH de la proportionnalité de l’ingérence [34].

§ 2. Sur le principe d’égalité et de non-discrimination entre les créanciers  [35]

Dans l’affaire Mamatas, les requérants estiment qu’il y a eu un traitement identique de situations différentes et par conséquent, une violation du principe d’égalité et de non-discrimination. Selon les requérants, l’État grec a traité de manière identique les personnes physiques et les personnes morales dont font partie les investisseurs institutionnels, alors que ce sont deux catégories différentes de créanciers.

Après avoir rappelé que la question des droits des requérants doit être replacée « dans le cadre de la question plus générale de la nécessité de restructurer et de rendre viable la dette publique grecque [36] », la Cour EDH rejette ce moyen au motif qu’ « on ne saurait traiter différemment des droits découlant de la possession d’obligations en fonction de la qualité du porteur [37] ».

Dans l’affaire Accorinti, les requérants invoquent la violation du principe d’égalité en raison de la différence de traitement entre d’un côté, les personnes physiques ayant subi la restructuration et de l’autre, la BCE. Le Tribunal de l’UE rejette l’argument au motif que ces deux catégories de créanciers ne se trouvent pas dans une situation comparable. Selon le Tribunal, la BCE a uniquement agi dans l’exercice de ses missions fondamentales en rachetant à partir de 2010 aux investisseurs institutionnels privés leurs créances sur la Grèce dans le cadre du programme Securities Market Program « SMP [38] », créances qui par la suite ont été exemptées de toute décote. Pour le Tribunal, l’intervention de la BCE « exclut tout motif extérieur à cet objet, notamment l’intention d’obtenir des rendements élevés par des investissements, voire par des transactions à titre spéculatif [39] » et « était exclusivement guidée par des objectifs d’intérêt public [40] ».

Commentaires critiques

Nous identifions deux points majeurs dans l’argumentation de la Cour EDH et du Tribunal de l’UE relative au principe d’égalité et de non-discrimination, qui nous semblent critiquables à lumière des faits.

Premièrement, la Cour EDH énonce que l’« on ne saurait traiter différemment des droits découlant de la possession d’obligations en fonction de la qualité du porteur ». Or, en l’espèce, il y a bien eu discrimination sur base du profil du créancier. En effet, les banques privées ont reçu une contrepartie à la décote sur leurs titres sous forme d’exonérations fiscales et de « sweeteners », c’est-à-dire de liquidités Liquidité
Liquidités Capitaux dont une économie ou une entreprise peut disposer à un instant T. Un manque de liquidités peut conduire une entreprise à la liquidation et une économie à la récession. financières [41]. Aucune contrepartie ne fut, en revanche, octroyée aux personnes physiques, parmi lesquelles se trouvent des petits porteurs comme certains pensionnés et fonctionnaires grecs licenciés en 2010 et dédommagés avec des obligations d’État [42]. Relevons aussi qu’avant la restructuration, plusieurs administrations publiques grecques comme les hôpitaux, les caisses d’assurance maladie et les caisses de retraite ont été contraintes via un décret ministériel de transformer une partie de leur budget de fonctionnement en titres de la dette [43].

La deuxième critique porte sur l’inexactitude du motif du Tribunal de l’UE pour justifier le traitement différencié entre la BCE et les requérants dans l’arrêt Accorinti. A travers son programme SMP, la BCE n’a pas uniquement agi dans l’exercice de ses missions fondamentales et son objectif n’était pas exclusivement guidé par l’intérêt public. D’un part, elle a conditionné ses rachats de titre grecs à des décisions politiques prises par les États concernés, comme l’a déclaré Jean-Claude Trichet en qualité de président de la BCE le 31 mai 2010 [44]. La BCE a ainsi gelé à plusieurs reprises le programme SMP afin d’influencer certaines décisions prises par les États dont la Grèce, dépassant ainsi les limites de son mandat qui ne lui permet pas de participer au processus décisionnel sur les politiques budgétaire, fiscale et structurelle [45]. D’autre part, la BCE a réalisé un profit de 7,8 milliards d’euros suite au rachat des titres grecs ; une somme que la BCE n’a toujours pas restituée à la Grèce malgré les engagements de l’Eurogroupe datant de novembre 2012 [46].

Soulignons également que la BCE et le FMI ont influencé les décisions politiques relatives au premier plan d’ « aide » à la Grèce, afin d’exclure toute restructuration de la dette en 2010 alors que la dette grecque était déjà jugée insoutenable, comme l’attestent les compte-rendus de la réunion du Conseil d’administration du FMI [47] et de l’audition de l’ancien représentant de la Grèce au FMI, Panagiotis Roumeliotis, auditionné au Parlement grec en 2015 [48]. Alors que plusieurs directeurs exécutifs du FMI demandent explicitement une restructuration en 2010, cette option est rejetée et les règles d’attribution des prêts du FMI, qui interdisent à l’institution de prêter à un État membre dont la dette est insoutenable, sont modifiées pour pouvoir prêter à la Grèce [49].

Si le principe général énoncé dans l’arrêt Accorinti, selon lequel tout créancier doit supporter le risque d’insolvabilité de son débiteur, avait été appliqué en 2010, les banques françaises et allemandes qui détenaient fin 2009 respectivement 36 % et 21 % des créances étrangères sur la Grèce auraient essuyé d’importantes pertes [50]. A la place, 110 milliards d’euros de prêts des États de la zone euro et du FMI, accompagnés d’un premier programme d’ajustement structurel, sont octroyés en mai 2010 à la Grèce afin de rembourser ses principaux créanciers privés étrangers. Selon le FMI, le report de la restructuration a offert « une fenêtre aux créanciers privés pour réduire leur exposition et transférer leurs créances au secteur public [51] » (traduction libre). En 2012, un deuxième plan d’ « aide » est mis en place, assorti d’un deuxième programme d’ajustement, et cette fois d’une restructuration d’une partie de la dette grecque. Au total, seulement 5 % des prêts octroyés en 2010 et en 2012 ont été affectés au budget grec. Les 95 % restants ont servi à payer les dettes détenues majoritairement par les banques privées étrangères [52].

Compte tenu du caractère tardif et limité de la restructuration de 2012, la dette grecque demeure à un niveau insoutenable en 2018.