Conflit entre États latinoaméricains et entreprises transnationales

Les défis de la région face à des traités d’investissement asymétriques

10 août par Jorge Marchini , Josefina Morales , Gabriela Roffinelli


Les positions politiques et les législations relatives à l’investissement étranger se sont polarisées en deux points de vue opposés. D’une part, l’un suppose que l’investissement direct étranger (IDE) est essentiel pour susciter un bond dans le développement économique des pays de la périphérie, impulsant ainsi leur promotion, voire générant une certaine concurrence entre les pays désireux d’attirer cet investissement par des mesures incitatives. D’autre part, l’autre considère que les pays doivent légiférer sur l’IDE et le réglementer de manière à donner la priorité aux intérêts nationaux et à générer des stratégies et dynamiques propres de développement économique et social durable, et de défense du patrimoine national, sans les subordonner au seul objectif de maximisation des profits ni à la logique des décisions du capital étranger privé, toujours changeante et incertaine.

1. Introduction

La question de l’analyse des politiques et normes, ainsi que du traitement donné à l’investissement étranger a été débattue dans les pays latinoaméricains tout au long de leur histoire. Depuis l’émancipation coloniale de l’Amérique latine au XIXe siècle, le traitement de l’IDE Investissements directs à l’étranger
IDE
(extrait de CHESNAIS, 1994, p. 40)
Les investissements étrangers peuvent s’effectuer sous forme d’investissements directs ou sous forme d’investissements de portefeuille. Même s’il est parfois difficile de faire la distinction pour des raisons comptables, juridiques ou statistiques, on considère qu’un investissement étranger est un investissement direct si l’investisseur étranger possède 10% ou plus des actions ordinaires ou de droits de vote dans une entreprise. Bien qu’arbitraire, ce critère a été retenu car on estime qu’une telle participation est un investissement à long terme qui permet à son propriétaire d’exercer une influence sur les décisions de gestion de l’entreprise.
En revanche, un investissement étranger qui est inférieur à 10% sera comptabilisé comme un investissement de portefeuille. On considère que les investisseurs de portefeuille n’exercent aucune influence sur la gestion d’une société dont ils possèdent des actions. Les investissements en portefeuille désignent l’ensemble des dépôts bancaires et des placements financiers sous forme de titres publics ou privés.
Les flux d’investissement directs, quelle que soit leur destination, représentent la somme des éléments suivants : - apports nets en capital accordés par l’investisseur direct sous forme d’achat d’actions ou de parts, d’augmentation de capital ou créations d’entreprise ; - prêts nets, y compris les prêts à court terme et avances consenties par la maison mère à sa filiale ; - bénéfices non distribués (réinvestis).
et le règlement des litiges ont influencé les transformations politiques et économiques de la région.

Dès le XIXe siècle, l’imposition récurrente de la protection diplomatique par les pays investisseurs dans la région a donné lieu à d’importants conflits. Ces derniers, associant entreprises et États d’origine de l’investissement ont transformé les différends des investisseurs provenant de pays du centre pour les pays latinoaméricains en confrontations fiscales ou impériales. Au début, cela signifiait la négation de la capacité légale des États latinoaméricains et de l’existence des législations nationales pour légiférer et rendre un jugement de manière indépendante ; et dans d’autres cas, cela signifiait la subordination en acceptant le statut privilégié de l’IDE fondé sur des relations de force par le biais de moyens politiques, économiques et militaires.


2. La généralisation des TBI et l’Amérique latine

Avec l’essor du néolibéralisme dans les années 1990, le ralentissement du débat sur le développement a laissé celui-ci au bon vouloir de marchés ouverts. Avec l’essor du néolibéralisme dans les années 1990, le ralentissement du débat sur le développement a laissé celui-ci au bon vouloir de marchés ouverts. L’absence d’avancées équilibrées dans les accords multilatéraux a suscité la généralisation d’accords bilatéraux d’investissement entre pays, les fameux Traités bilatéraux d’investissement (TBI), qui ont connu un élan particulier en Amérique latine.

Conformément aux statistiques générées par la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement
CNUCED
Elle a été créée en 1964, sous la pression des pays en voie de développement pour faire contrepoids au GATT (prédécesseur de l’OMC).
Site web :
(CNUCED), sur un total de 2 947 TBI actuellement en vigueur à l’échelle mondiale, 414 concernent des pays latinoaméricains, en plus des 280 Traités de libre-échange (TLE) incluant des dispositions relatives au traitement de l’investissement.

D’un point de vue légal, les TBI traditionnels sont des accords entre deux pays servant de cadre de référence juridique commun aux investissements. Ils contiennent généralement des dispositions similaires : la nation la plus favorisée, le traitement national, le traitement juste et équitable, l’interdiction des prescriptions de résultats, la restriction des changements législatifs, le libre transfert de fonds, l’élimination des exigences de contenu national, et la non-obligation Obligations
Obligation
Part d’un emprunt émis par une société ou une collectivité publique. Le détenteur de l’obligation, l’obligataire, a droit à un intérêt et au remboursement du montant souscrit. Il peut aussi, si la société est cotée, revendre son titre en bourse.
d’acheter ou de recruter aux niveaux local ou national.

En général, les TBI entre pays du centre et de la périphérie n’incluent pas de dispositions contraignantes pouvant particulièrement intéresser ces derniers, comme par exemple les dispositions relatives au droit du travail, à la migration, à l’environnement ou aux droits humains. Ils n’incluent pas non plus de dispositions relatives au traitement spécial et différencié, ou de mécanismes explicites de soutien pour les pays en développement, leur permettant de rapprocher leurs niveaux de conditions productives et de vie de ceux des autres pays.

Par le biais du mécanisme établi dans les TBI pour le règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE), les investisseurs étrangers peuvent se soustraire à la justice du pays hôte, et dénoncer, auprès de tribunaux arbitraux, l’État hôte pour le non-respect des dispositions susmentionnées. Les décisions des tribunaux arbitraux, tout comme ceux rendus sous l’égide du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI CIRDI Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) a été créé en 1965 au sein de la Banque mondiale, par la Convention de Washington de 1965 instituant un mécanisme d’arbitrage sous les auspices de la Banque mondiale.

Jusqu’en 1996, le CIRDI a fonctionné de manière extrêmement sporadique : 1972 est la date de sa première affaire (la seule de l’année), l’année 1974 suivit avec 4 affaires, et suivirent de nombreuses années creuses sans aucune affaire inscrite (1973, 1975,1979, 1980, 1985, 1988, 1990 et 1991). L’envolée du nombre d’affaires par an depuis 1996 (1997 : 10 affaires par an contre 38 affaires pour 2011) s’explique par l’effet des nombreux accords bilatéraux de protection et de promotion des investissements (plus connus sous le nom de « TBI ») signés a partir des années 90, et qui représentent 63% de la base du consentement à la compétence du CIRDI de toutes les affaires (voir graphique)). Ce pourcentage s’élève à 78% pour les affaires enregistrées uniquement pour l’année 2011.

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), lié à la Banque mondiale Banque mondiale
BM
La Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD) a été créée en juillet 1944 à Bretton Woods (États-Unis), à l’initiative de 45 pays réunis pour la première Conférence monétaire et financière des Nations unies. En 2011, 187 pays en étaient membres.

Créée en 1944 à Bretton Woods dans le cadre du nouveau système monétaire international, la Banque possède un capital apporté par les pays membres et surtout emprunte sur les marchés internationaux de capitaux. La Banque finance des projets sectoriels, publics ou privés, à destination des pays du Tiers Monde et de l’ex-bloc soviétique. Elle se compose des cinq filiales suivantes :
La Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD, 189 membres en 2017) octroie des prêts concernant de grands secteurs d’activité (agriculture et énergie), essentiellement aux pays à revenus intermédiaires.
L’Association internationale pour le développement (AID, ou IDA selon son appellation anglophone, 164 membres en 2003) s’est spécialisée dans l’octroi à très long terme (35 à 40 ans, dont 10 de grâce) de prêts à taux d’intérêt nuls ou très faibles à destination des pays les moins avancés (PMA).
La Société financière internationale (SFI) est la filiale de la Banque qui a en charge le financement d’entreprises ou d’institutions privées du Tiers Monde.
Enfin, le Centre international de règlements des différends relatifs aux investissements (CIRDI) gère les conflits d’intérêts tandis que l’Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI) cherche à favoriser l’investissement dans les PED. Avec l’accroissement de l’endettement, la Banque mondiale a, en accord avec le FMI, développé ses interventions dans une perspective macro-économique. Ainsi la Banque impose-t-elle de plus en plus la mise en place de politiques d’ajustement destinées à équilibrer la balance des paiements des pays lourdement endettés. La Banque ne se prive pas de « conseiller » les pays soumis à la thérapeutique du FMI sur la meilleure façon de réduire les déficits budgétaires, de mobiliser l’épargne interne, d’inciter les investisseurs étrangers à s’installer sur place, de libéraliser les changes et les prix. Enfin, la Banque participe financièrement à ces programmes en accordant aux pays qui suivent cette politique, des prêts d’ajustement structurel depuis 1982.

TYPES DE PRÊTS ACCORDÉS PAR LA BM :

1) Les prêts-projets : prêts classiques pour des centrales thermiques, le secteur pétrolier, les industries forestières, les projets agricoles, barrages, routes, distribution et assainissement de l’eau, etc.
2) Les prêts d’ajustement sectoriel qui s’adressent à un secteur entier d’une économie nationale : énergie, agriculture, industrie, etc.
3) Les prêts à des institutions qui servent à orienter les politiques de certaines institutions vers le commerce extérieur et à ouvrir la voie aux transnationales. Ils financent aussi la privatisation des services publics.
4) Les prêts d’ajustement structurel, censés atténuer la crise de la dette, qui favorisent invariablement une politique néo-libérale.
5) Les prêts pour lutter contre la pauvreté.
Site :
, incluent l’indemnisation contraignante des parties affectées.


3. Il est nécessaire de revenir vers le multilatéralisme

Les mobilisations massives désavouant les politiques néolibérales du début du XXIe siècle en Amérique latine ont forcé les pays de la région à d’importants changements politiques qui ont à leur tour entrainé des changements dans les conditions économiques et financières des investissements. Cela a donné lieu à la multiplication des affaires contre les États auprès de tribunaux arbitraux ad’ hoc prévus par les TBI.

Les demandes portant sur plusieurs millions, l’absence de contrôle et d’informations publiques des procédures établies par les tribunaux arbitraux, en particulier sous l’égide du CIRDI, et les doutes quant à l’impartialité des arbitres compte tenu de l’existence de conflits d’intérêts donnèrent lieu à d’importantes polémiques et critiques. Dans un climat de dénonciations et de désaccords évidents, la Bolivie, l’Équateur et le Venezuela ont proposé de mettre un terme à tout ou partie de leurs TBI, même si ceux-ci restent en vigueur compte tenu de la présence de clauses de survie.

En vue de mieux comprendre les conditions des TBI et de trouver des alternatives, le gouvernement équatorien a pris l’initiative, particulièrement significative, de lancer, en octobre 2013, une Commission pour l’audit intégral citoyen des traités de protection réciproque des investissements et du système d’arbitrage relatif aux investissements (CAITISA, en espagnol), qui compte avec la participation d’experts internationaux [1]. Au moment de présenter son rapport final en mai 2017, la présidente de la Commission, Cecilia Olivet, a déclaré :

Les TBI n’ont pas contribué à attirer l’investissement étranger, et ont détourné des millions de dollars des comptes publics pour la défense contre des demandes de l’ordre de plusieurs millions.Il est tout à fait logique pour l’Équateur d’aller de l’avant et de dénoncer ses accords de protection des investissements, puisque, comme le démontre notre rapport, ceux-ci se sont avérés très coûteux pour le pays. Les TBI n’ont pas contribué à attirer l’investissement étranger, et ont détourné des millions de dollars des comptes publics pour la défense contre des demandes de l’ordre de plusieurs millions. À leur tour, celles-ci ont systématiquement sapé la réglementation sociale et environnementale [2].

De toute évidence, le traitement de l’investissement étranger s’avère central pour l’Amérique latine ; il faut donc plaider de nouveau pour retrouver des positions communes et des propositions cohérentes entre les pays de la région. En d’autres termes, il faut de nouveau se tourner vers le traitement multilatéral, plutôt que bilatéral problématique, de l’investissement étranger.


4. Le groupe de recherche du CLACSO et ses conclusions préliminaires

Pour faire face à cette évidence, le Conseil latinoaméricain des sciences sociales (CLACSO en espagnol) a lancé un groupe spécial multidisciplinaire, dont l’un des objectifs est de développer une base de données suffisamment large portant sur la situation des TBI auxquels les pays membres de la Conférence ministérielle sur les États et les entreprises transnationales et les pays observateurs de la région d’Amérique latine sont parties, ainsi que sur la situation des différends avec des investisseurs étrangers qui affectent les pays car ils invoquent les engagements pris par les pays au titre de ces traités.

Il a été proposé d’inclure dans cette base de données des informations portant sur la structure et le contenu des TBI, ainsi que sur les conséquences de leur application en termes juridiques, institutionnels et économiques, pour les pays signataires. L’objectif étant de faire de cette base de données le point de départ (de référence) en vue d’établir des rapports périodiques sur la situation des différends internationaux relatifs aux investissements et de permettre aux États impliqués de disposer d’outils juridiques et politiques d’analyse, et d’éventuels mécanismes de défense, de manière à protéger efficacement leurs intérêts dans le cadre des contrats commerciaux et des traités d’investissement.

Certains résultats de la recherche portant sur les demandes RDIE contre ces pays sont présentés ci-dessous.


Argentine

Le pays connait le plus grand nombre de demandes : 60 auprès de tribunaux internationaux.

L’affaire Repsol. L’entreprise pétrolière espagnole a poursuivi l’Argentine suite à l’expropriation de 51 pour cents du capital actionnaire d’YPF aux mains de l’entreprise transnationale espagnole. Alléguant la violation du TBI Argentine-Espagne de 1992, Repsol soutint que par le biais de l’expropriation, l’Argentine avait violé les clauses de traitement juste et équitable, de la non-discrimination et de la protection et sécurité intégrales prévues par le TBI. À l’origine, de hauts fonctionnaires du gouvernement prétendirent que l’expropriation « ne coûterait pas un centime » compte tenu du non-respect par Repsol des engagements en matière d’investissement au titre du document de privatisation, et des importantes dettes environnementales de l’entreprise. Au final, et au terme d’âpres procédures judiciaires parallèles, le gouvernement a concédé le payement d’une indemnisation, hors du cadre du CIRDI, de 5 milliards USD plus intérêts. Le payement final, en 2015, s’élevait à 6,77 milliards USD.


Colombie

Demande lancée en mars 2016 par la multinationale suisse Glencore International : elle rejette la sanction imposée par le Contrôleur général de la République pour cause d’ajustements abusifs dans les contrats de concession portant sur les mines de charbon.

Trois autres demandes sont en cours de règlement direct :

  • L’entreprise canadienne Eco Oro Mineral, suite à l’interdiction par la Cour constitutionnelle d’exploiter des mines dans la zone du Páramo de Santurbán.
  • América Móvil, entreprise mexicaine qui conteste les changements apportés aux règles du jeu dans le secteur des télécommunications.
  • Tobie Mining, des États-Unis, suite à l’interdiction d’exploiter des mines dans le Parc national naturel Yaigojé-Apaporis, récemment institué.


El Salvador

En 2009, l’État a été poursuivi sous l’égide du CIRDI par les entreprises Commerce Group Corp et San Sebastián Gold Mines pour dommages et préjudices dans l’exploitation minière à San Sebastián, municipalité de Santa Rosa de Lima, dans le département de La Unión. Ces entreprises ont poursuivi ses activités minières pendant plus de 70 ans, provoquant des dommages environnementaux irréversibles, notamment aux sources d’eau, polluées par les produits chimiques dégagés par les activités, comme l’arsenic, le plomb, le fer ou le manganèse. Le fleuve San Sebastián est maintenant appelé « fleuve mort » puisque ses eaux ne peuvent plus être utilisées à cause des grandes quantités de produits chimiques présentes. Cette affaire a été rejetée par le CIRDI en 2013.

En octobre 2016, le CIRDI a rendu un jugement en faveur du Salvador dans l’affaire lancée par l’entreprise minière Pacific Rim Cayman LLC (Pac Rim).
Mexique

Entre 1997 et 2016, 20 affaires ont été lancées au titre de l’ALENA ; 17 proviennent d’entreprises étasuniennes, et 3 d’entreprise canadiennes. Seules deux affaires ont été lancées sous l’égide de l’ONU (règlement CNUDCI), le reste sous l’égide du CIRDI. Parmi les jugements rendus, neuf sont en faveur du gouvernement mexicain. Contrairement aux autres pays de la région où les demandes portent principalement sur le secteur minier ou de l’énergie, au Mexique les affaires les plus coûteuses émanent d’entreprises agroindustrielles, et les plus nombreuses concernent le secteur des services. Des différends ont affecté le secteur minier, mais ont été réglés en dehors des tribunaux. Sur les sept affaires au titre d’un TBI, cinq sont parachevées et deux sont en cours.


Puerto Rico

Le pays ne connait aucune affaire de RDIE sous l’égide du CIRDI. Les affaires contre Puerto Rico sont examinées sous l’égide du Tribunal supérieur de Puerto Rico, ou de la Cour fédérale des États-Unis. À l’exception de six affaires liées à des questions fiscales, toutes les autres affaires enregistrées sont récentes (2016).

Il existe 21 affaires de différends entre des entreprises transnationales et le gouvernement de l’île : six portent sur des questions fiscales, deux sur des questions de prix de transfert, une autre conteste la capacité de l’île de réglementer les opérations des entreprises internationales sur son territoire, et 13 portent sur des fonds vautours Fonds vautour
Fonds vautours
Fonds d’investissement qui achètent sur le marché secondaire (la brocante de la dette) des titres de dette de pays qui connaissent des difficultés financières. Ils les obtiennent à un montant très inférieur à leur valeur nominale, en les achetant à d’autres investisseurs qui préfèrent s’en débarrasser à moindre coût, quitte à essuyer une perte, de peur que le pays en question se place en défaut de paiement. Les fonds vautours réclament ensuite le paiement intégral de la dette qu’ils viennent d’acquérir, allant jusqu’à attaquer le pays débiteur devant des tribunaux qui privilégient les intérêts des investisseurs, typiquement les tribunaux américains et britanniques.
.

Dans 19 de ces affaires, les entreprises proviennent des États-Unis.


Venezuela

41 affaires connues, l’une en 1996, les autres entre 2000 et 2016 ; près de la moitié d’entre elles ont été lancées en 2011 et 2012. Huit d’entre elles concernent le secteur du pétrole, du gaz et des mines ; cinq autres ne portent que sur le secteur minier. Les principaux demandeurs, le Canada, l’Espagne et les Pays-Bas, représentent chacun cinq affaires. Les affaires portent majoritairement (19) sur une expropriation non-négociée. Seize affaires ont atteint un total de 7,755 milliards de dollars. Le CIRDI annonce que 18 affaires sont parachevées, bien que pour plusieurs d’entre elles, la sentence est en cours d’exécution.


5. Conclusions

L’analyse menée par l’équipe du CLACSO pointe du doigt quelques conclusions liminaires :

  • En général, les TBI et autres accords internationaux d’investissement matérialisent l’intégration subordonnée des pays aux exigences du marché mondial. Ils libéralisent l’investissement, accordent aux investisseurs des privilèges supérieurs aux droits publics et nationaux ; et mettent l’accent sur les services financiers, les marchés publics et les droits de propriété intellectuelle.
  • Ils donnent lieu à un libéralisme asymétrique et à sens unique. La règle n’est pas la négociation des traités, mais l’imposition, par le biais de pressions extra-économiques, de nature politique, voire militaire si cela est opportun. Dans le même temps, ils maintiennent le prérequis de la désintégration (ou du blocage) de précédents projets d’intégration.
  • Ils prévoient des forums d’arbitrage RDIE visant à soustraire de la sphère nationale le règlement des différends portant sur des questions stratégiques pour les intérêts des pays.


La première étape des travaux entrepris par le CLASCO a consisté au développement de la base de données relatives aux affaires contre l’Argentine (Javier Echaide et Luciana Giotto), la Colombie (Carolina Jiménez, José Francisco Cuello-Socarrás et David Saiz Idarraga), El Salvador (Sandra Núñez), l’Équateur (Piedad Mancero), le Mexique (M. Teresa Gutiérrez Haces), Puerto Rico (Maribel Aponte García, Carmen Correa Matos, Amílkar Cruz, J.D. et Yarlier Y. López Correa) et le Venezuela (Oly Millán Campos, Paulino Nuñez et Guillermo Moro).

Notes

[1Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje en Materia de Inversiones (CAITISA – Commission pour l’audit intégral citoyen des traités de protection réciproque des investissements et du système d’arbitrage relatifs aux investissements). (2017, mai). Auditoría integral ciudadana de los tratados de protección recíproca de inversiones y del sistema de arbitraje en materia de inversiones en Ecuador : Informe ejecutivo. Tiré de http://caitisa.org/index.php/home/enlaces-de-interes

[2Olivet, C. (2017, mai 4). Comisión de Auditoría emitirá informe mientras que Ecuador da pasos para retirarse de los tratados de inversión. Tiré de https://www.tni.org/en/node/23493

Jorge Marchini

Profesor Titular de Economía de la Universidad de Buenos Aires. Coordinador para América Latina del Observatorio Internacional de la Deuda (OID-IDO) Investigador del Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO). Vicepresidente de la Fundación para la Integración Latinoamericana y colaborador del Centro Latinoamericano de Análisis Estratégico (CLAE, www.estrategia.la)

Josefina Morales

Investigadora y poeta, Licenciada en Física (UNAM, 1974), Magíster en Estudios Latinoamericanos (UNAM, 1997) y Doctora en Estudios Latinoamericanos por la UNAM (2010), es investigadora del Instituto de Investigaciones Económicas de la UNAM.

Gabriela Roffinelli

Socióloga, docente e investigadora de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y docente de la Universidad Popular Madres de Plaza de Mayo (UPMPM). Investigadora en el Departamento de Cooperativismo del Centro Cultural de la Cooperación (CCC), Instituto Movilizador de Fondos Cooperativos (IMFC).

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