Ecuador y la denuncia de los Tratados Bilaterales de Inversión

7 de diciembre de 2009 por Decio Machado


Desde primeros de noviembre, la Comisión de Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral de la Asamblea Nacional ecuatoriana, debate sobre la propuesta del presidente Rafael Correa para denunciar los Tratados Bilaterales de Inversión firmados por el Ecuador, todos ellos antes de su nombramiento.

Antecedentes y Justificación

Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) son un tipo especial de contrato suscrito entre dos Estados para asegurar una efectiva protección al inversionista extranjero por parte del Estado receptor y de esta forma «promover» las inversiones en dicho país dentro de un «marco legal estable». Los TBI forman parte de un complejo sistema diseñado en varios niveles, que van desde lo nacional a lo multilateral, que constituye el marco jurídico para el reconocimiento de los intereses y prerrogativas de los inversionistas.

Por lo general, el contenido de estos contratos (los TBI) es muy similar y obedece en su estructura a un formato recomendado en 1962 por el Consejo de Ministros de la OECD, aunque con el tiempo se ha ido adaptando a los nuevos requerimientos de los inversionistas. Desde entonces los TBI se han difundido ampliamente a lo largo del mundo como un síntoma de la hegemonía del interés Interés Cantidad pagada como remuneración de una inversión o percibida por un prestamista. El interés se calcula sobre la base de la cantidad de capital invertido o prestado, de la duración de la operación y del último tipo aplicado en ese momento. privado sobre el interés público que caracteriza al proceso de globalización Globalización (ver también Mundialización)

Origen y sentido de este término anglosajón: en inglés, la palabra «global» se refiere tanto a fenómenos que interesan a la (o las) sociedad(es) humana(s) a nivel del globo como tal (es el caso de la expresión «global warming» que designa el efecto invernadero), como a procesos que poseen la característica de ser «globales» únicamente en la perspectiva estratégica de un «agente económico» o de un «actor social» preciso. En lo que estamos viendo, el término «globalización» nació en las bussiness schools norteamericanas y reviste el segundo sentido. Se refiere a los parámetros pertinentes de la acción estratégica del gran grupo industrial. Lo mismo sucede en la esfera financiera. A la capacidad estratégica del gran grupo de adoptar una aproximación y una conducta «globales». En un debate público, el patrón de uno de los mayores grupos europeos explicó, en sustancia, que la «globalización» representa «la libertad para su grupo de implantarse donde quiera, cuando quiera, para producir lo que quiera, aprovisionándose y vendiendo donde quiera, y en donde tenga que soportar las menores obligaciones posibles en materia de derechos laborales y convenciones sociales» (extraido de Chesnais, 1997[a]).
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Una de las principales características de los TBI es que incorporan una definición amplia de «inversión», que incluye incluso créditos Créditos Suma de dinero que una persona (el acreedor) tiene el derecho de exigir de otra persona (el deudor).

Créditos privados
Préstamos concedidos por los bancos comerciales, sea cual sea el prestatario.

Créditos públicos
Préstamos concedidos por acreedores públicos, sea cual sea el prestatario.
y otras obligaciones monetarias. Las actividades extractivas, consideradas por la economía clásica como des-inversión obviamente se incluyen dentro del paquete. La inversión extranjera goza por lo tanto de un marco jurídico especial que se sobrepone a la legislación interna de los países.

Otro elemento clave incorporado en la mayoría de TBI, es la cláusula de la Nación Más Favorecida (NMF) que una vez suscrito, impide que el país receptor conceda mayores beneficios que los establecidos en el TBI a los inversionaistas de un tercer país sin mejorar simultáneamente las condiciones al país emisor de inversión con el que se suscribió el contrato. Incluyen también la cláusula de Trato Nacional, que otorga al inversor extranjero el mismo trato que al inversor nacional.

Los TBI también establecen incentivos y garantías Garantías Acto que proporciona a un acreedor una seguridad en el cumplimiento del compromiso del deudor. Distinguimos entre garantías reales (derecho de retención, fianza, prenda, hipoteca, privilegio) y las garantías personales (caución, aval, carta de intención, garantía autónoma). generales especialmente en materia tributaria, sobre expropiación y compensaciones, así como normas de propiedad intelectual que muchas veces van más allá de lo establecido en la ADPIC Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relativos al Comercio
ADPIC
En inglés, TRIPs, Trade Related Intellectual Porperty Rights.
Este acuerdo ha entrado en vigor en 1995 en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Se refiere a terrenos tan diversos como la programación informática y la concepción de circuitos impresos, los productos farmacéuticos y los cultivos transgénicos. Define normas mínimas sobre patentes, derechos de autor, marcas comerciales y secretos de fabricación. Estas normas emanan de la legislación de los países industrializados e imponen por tanto a todos los miembros de la OMC el tipo y nivel de protección de esos países. Son claramente más estrictas que la legislación en vigor en la mayor parte de los países en desarrollo y entran a menudo en conflicto con los intereses y necesidades propias de esos países. Es posible obligar a un país a aplicar el acuerdo ADPIC de la OMC por medio del sistema integrado de regulación de los diferendos. En la práctica, esto significa que si un país no respeta sus obligaciones en términos de derechos de propiedad intelectual puede ser objeto de sanciones comerciales, lo que constituye una amenaza seria (PNUD 1999, p. 67).
(acuerdos sobre propiedad intelectual) de la OMC Organización Mundial del Comercio
OMC
Firmado el acuerdo el 15 de abril de 1994 y en vigencia desde el 1º de enero de 1.995, la OMC sustituye al GATT (Acuerdo general sobre aranceles y comercio). La mayor innovación introducida es que la OMC posee el estatuto de organización internacional. Su función es asegurar que ninguno de sus miembros se entregue a cualquier tipo de proteccionismo, a fin de acelerar la liberalización mundial de los intercambios comerciales, de favorecer las estrategias de las multinacionales. Está dotada de un tribunal internacional (órgano de resolución de conflictos) que juzga las eventuales violaciones de su texto fundador de Marraquech.
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Sin embargo el hecho más relevante subyacente en los TBI se refiere al procedimiento de solución de controversias Inversionista-Estado, en el cual se adopta la modalidad de arbitraje en cortes extranjeras. Esta cláusula pone en el mismo nivel a estos dos actores y posibilita algo impensable en otros tiempos; qué una «persona jurídica», en este caso las corporaciones transnacionales, puedan demandar a un Estado Nacional. Hay distintos tipos de cortes de arbitraje. Tal vez una de los más importantes es el CIADI CIADI Con el fin de resolver eventuales litigios que puedan darse entre Estados e inversionistas extranjeros, se creó en 1965, en el marco del Banco Mundial, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado, (conocido por sus siglas en español CIADI, o ICSID en inglés), mediante la Convención de Washington: esta Convención establece un mecanismo arbitral en el marco del Banco Mundial, para resolver este tipo de disputas.

Más
, adscrito al Banco Mundial Banco mundial Creado en 1944 en Bretton Woods en el marco del nuevo sistema monetario internacional, el Banco posee un capital aportado por los países miembros (189 miembros el año 2017) a los cuales da préstamos en el mercado internacional de capitales. El Banco financia proyectos sectoriales, públicos o privados, con destino a los países del Tercer Mundo y a los países antes llamados socialistas. Se compone de las siguientes tres filiales.

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; UNCITRAL, adscrito a la ONU; y los mecanismos Ad-hoc por acuerdo entre las partes. Estas cortes son de carácter privado y por lo tanto no responden aun interés colectivo.

La duración de los TBI es otro factor clave a considerar ya que condicionan la independencia y soberanía de los Estados. Las partes estipulan la duración que tendrá dicho tratado, pero adicionalmente se contempla una cláusula de «prorroga» en virtud de lo cual una tratado subsiste luego de la denuncia realizada por una de las partes, en el plazo estipulado, generalmente en 10, 15 o 20 años (este también es el caso del Ecuador). En este lapso -entre la denuncia y el fin de la jurisdicción del CIADI -un Estado puede ser requerido para un proceso arbitral, y el mismo se llevará a cabo a pesar de que con anterioridad el Estado haya denunciado dicho tratado.

De esta manera, la violación a lo acordado en los TBI se considera como una violación al derecho internacional (en virtud del principio pacta sunt servanda). Las grandes corporaciones transnacionales, movilizadoras de la inversión, están protegidas por un marco jurídico que va desde las leyes internas de protección a los inversionistas tanto por las normas del derecho internacional, cuanto por los acuerdos establecidos en este tipo de Tratados. La consecuencia es que hoy, muchos países latinoamericanos son víctimas de estos procesos estructurales de injusticia económica.

Ahora, después de varios años de suscritos los TBI entre países de la región y países desarrollados, se pueden observar muchas repercusiones de los mismos en desmedro de los Estados:

- A finales del 2007, el total de controversias internacionales en materia de inversiones fue de 293, de las cuales 187 se sometieron al CIADI. Dichos casos involucraban al menos a 73 Estados, siendo 44 de ellos países en desarrollo. De estos el 78% se fundamentan jurídicamente en supuestos incumplimientos del TBI.

- Argentina, que es el país que más TBIs firmados posee en el mundo (57 en total), es el país que más demandas enfrenta en el CIADI (cerca de 35 demandas).

- Esto se contrapone con el caso de Brasil, que no suscribió nunca ningún TBI y por lo tanto no enfrenta demandas ante el CIADI, dado que además ni siquiera es miembro del organismo.

- Mayoritariamente las demandas corresponden a sectores de actividad vinculados con los recursos naturales, basados tanto en la explotación de petróleo, gas y menería como en la elaboración de alimentos; y también con el sector de servicios, en la generación provisional de electricidad y de agua potable.

- Los casos dirimidos en el CIADI carecen de imparcialidad jurídica, lo cual se evidencia al observar los procedimientos de conformación de los tribunales, donde cada parte nombra un árbitro, pero quien nombra el árbitro dirimente siempre es el presidente del Banco Mundial en coordinación con el Secretario General del CIADI. Estos tribunales no aceptan audiencias con peticionarios externos y se reúnen a puerta cerrada.

- Los fallos del CIADI son definitivos, no cabe recurso de apelación; no son neutrales, de 232 casos sentenciados hasta la fecha, 230 fueron a favor de las empresas y contra los Estados.

- La defensa de los Estados en estas instancias es muy costosa para países como el Ecuador, dada la necesidad de contratar abogados en los Estados Unidos.

Consecuencias de los TBI suscritos por el Ecuador

Según la Procuraduría General del Estado, Ecuador puede perder $ 13.369 millones con solo 9 demandas, la cifra supera en un 29% el total de la deuda Deuda Deuda multilateral La que es debida al Banco Mundial, al FMI, a los bancos de desarrollo regionales como el Banco Africano de Desarrollo y a otras organizaciones multilaterales como el Fondo Europeo de Desarrollo.
Deuda privada Préstamos contraídos por prestatarios privados sea cual sea el prestador.
Deuda pública Conjunto de préstamos contraídos por prestatarios públicos. Reescalonamiento. Modificación de los términos de una deuda, por ejemplo modificando los vencimientos o en relación al pago de lo principal y/o de los intereses.
pública. Si las 3 compañías que aún no definen sus perjuicios económicos (Murphy, Burlington y Perennco), lo hacen, el monto de la disputa subiría alcanzando los 17.026 millones de dólares. Esta cifra podría financiar la inversión social del Ecuador durante 8 años.

En este momento Ecuador enfrenta 8 demandas ante el CIADI, cinco de ellas se amparan en el incumplimiento de obligaciones de TBI con los Estados Unidos, uno en el TBI firmado con Francia, y otro en el TBI firmado con el Estado español. Las empresas multinacionales involucradas son: MCI Power Group LC and New Turbine Inc., Noble Energy Inc and Machala-Power Cia LTD, Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company, Murphy Exploration and Production Company, Burlington Resources Inc and Others, Perennco y Repsol YPF SA.

Acciones emprendidas por el Ecuador

Los TBI firmados por el Estado ecuatoriano entre 1968 y 2001 están en contradicción con lo que dispone la Constitución vigente del país, la cual fue aprobada por refrendo popular ya en la era Correa, septiembre del 2008, con un refrendo popular mayoritario (64%). Los TBI perjudican los intereses nacionales de las naciones y Ecuador no es una excepción. El texto constitucional en su artículo 422 señala que no se podrá celebrar ni tratados ni instrumentos internacionales en los que el Estado ceda jurisdicción soberana a otras instancias.

Por ello, durante el año 2009, el gobierno ecuatoriano por iniciativa del presidente Rafael Correa, inició un proceso para denunciar algunos de estos acuerdos, impedir la negociación de nuevos TBI y anunció la salida del Ecuador del CIADI (acto ya culminado). El pedido presidencial se remitió a la Asamblea Nacional y se encuentra en debate.

El Ecuador tiene 17 TBI vigentes, de los cuales decidió denunciar trece. Los cuales se definieron en base a una serie de estudios de evaluación que establecieron denunciar aquellos convenios que no han cumplido su propósito, es decir donde no existen niveles aceptables de inversión recíproca.

Esta medida produce como efecto la separación del EStado denuciante del tratado o convenio, según se establece en el Derecho Internacional. Sin embargo, los seis procesos que el país tiene en el organismo se mantendrán.

Además, durante el mes de junio, mediante el Decreto Ejecutivo 1823, el Estado ecuatoriano emitió una notificación conforme al Artículo 25 del Convenio del CIADI, en el cual establece que no consentirá en someter a esta jurisdicción las diferencias que surjean en materias relativas al tratamiento de un inversión, que se deriven de actividades económicas relativas al aprovechamiento de recursos naturales estratégicos como el petroleo. Anteriormente este mismo proceso ya lo había hecho Bolivia.

El convenio del CIADI permite a los Estados retirarse de este tribunal de arbitraje, mediante el Artículo 71 del Convenio, que establece que la denuncia producirá efecto seis meses después de recibida la notificación al Banco Mundial. Sin embargo el Artículo 72 del mismo Convenio, establece que una notificación de denuncia no afecta a los arbitrajes cuyo «consentimiento» haya sido otorgado antes de dicha notificación. Todo intento de dar consentimiento por parte de un inversor, luego de la notificación será esteril.

Estas medidas no implican de ninguna manera que el Estado ecuatoriano este buscando propiciar estatizaciones de inversiones y afectar los derechos de los inversores. Son por el contrario un intento por recuperar la soberanía jurídica del Estado y de anteponer el interés público al interés privado.

Por ello es de interés estratégico para el Ecuador procurar que se pacte ante foros subregionales la posibilidad de establecer nuevas instancias para la resolución de conflictos entre inversionistas extranjeros y el Estado ecuatoriano.

Para ello el país busca posicionar en el marco de la UNASUR y aprovechando la Presidencia Pro Tempore de Rafael Correa, la creación de un organismo regional que sustituya para los países latinoamericanos el papel del CIADI, esta circunstancia ha pasado a ser una prioridad. Este organismo por construir, se plantea desde la necesidad de una gestión efectiva, rápida y objetiva en el marco de la resolución de conflictos.

El Ecuador goza de medidas de «seguridad jurídica» para las inversiones en materia de legislación interna, estando dicha situación asegurada por mandado constitucional. En este sentido, ha dicho definitivamente NO a renunciar a su soberanía, a la aplicación de sus políticas públicas (tributaria, ambiental, laboral, legislativa, judicial, financiera, económica...). A dicho NO a la renuncia de crear normas de discriminación positiva a favor de los nacionales, de igual manera que dice NO a la creación de un régimen distorsionado y discriminatoria igualando al capital con los seres humanos y a los inversionistas con el Estado. Ecuador dice NO también a la renuncia de la capacidad del Estado de orientar los recursos provenientes del exterior, a la renuncia a obligar a las inversiones a ser sometidas al Plan Nacional de Desarrollo, a la renuncia de establecer leyes o normas secundarias que beneficien a sectores determinados (salud, educación, empleo digno, medio ambien
te) y que puedan ser tomadas como «inseguridad contractual», o a la renuncia de la igualdad entre Estados, cuestionando la igualdad jurídica entre Estado y empresa, por muy multinacional que sea.

Con la denuncia de los TBI, el Ecuador a dicho NO a la desconfianza pública del Estado en sus sistema de justicia y propone mètodos alternativos de solución de controversias. Dice NO al debilitamiento de la institucionalidad precisamente cuando se ésta reconstruyendo el Estado tras la «triste y larga noche neoliberal en América Latina» y dice NO al desconocimiento de la capacidad de la Corte Constitucional para ser la instancia final en la solución de cualquier controversia que se llegue a presentar.

Fuente :Tinku



Decio Machado

Decio Machado
Periodista y sociólogo. Cofundador y miembro de consejo editorial del periódico Diagonal. Colabora con múltiples revistas, periódicos y paginas webs de Europa y Latinoamérica. Coautor de los libros «Vivir África en Madrid», «Inmigración e Cinema» y «As migracións en Galiza e Portugal». Militante de la izquierda y el sindicalismo alternativo en el Estado español, participa en diversos proyectos sociales en el Estado español y América Latina. Entre sus actividades destacan la lucha por los derechos de los inmigrantes en Europa, e inicitivas varias de solidaridad internacional.

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