HACIA LA CONSTRUCCION DE UN NUEVO ORDEN INTERNACIONAL ALTERNATIVO ? A propósito de los tratados de libre comercio y de las inversiones internacionales. La actualidad de la doctrina Calvo

13 de febrero de 2008 por Hugo Ruiz Diaz Balbuena


Introducción

Las inversiones internacionales- que se encuentran encuadrados por tratados de libre comercio y por tratados sobre la protección y promoción de las inversiones- Estos constituyeron y constituyen el terreno privilegiado de las contradicciones entre los países desarrollados y dominantes y los países del Sur, en vías de desarrollo, subdesarrollados o como quiera llamárselos.

Para los juristas doctrinarios defensores del orden occidental y de los intereses de las sociedades trasnacionales, la liberalización del flujo de inversiones es un imperativo por que permitirá la libre instalación de las empresas trasnacionales. De la misma manera- y esto como una evidencia- « el interés Interés Cantidad pagada como remuneración de una inversión o percibida por un prestamista. El interés se calcula sobre la base de la cantidad de capital invertido o prestado, de la duración de la operación y del último tipo aplicado en ese momento. de la comunidad internacional económica exige que los empresarios y las empresas puedan localizarse, deslocalizarse y relocalizarse en función de las perspectivas de la rentabilidad… » [1] . He aquí una muestra exacta de la aproximación «cientifica» y «objetiva» del positivismo occidental rampante.

Las normas actuales de naturaleza económico-comerciales – que en realidad imponen por la violencia un orden internacional antidemocrático- constituirían según los juristas militantes del orden occidental, un progreso del orden jurídico internacional al poner orden al desorden de los órdenes jurídicos internos.

Felizmente - como sostienen los juristas del orden occidental- hoy se puede hablar, después de los años de agitación 60/70 de «una etapa de restauración » [2] que se consolida por medio de los acuerdos de libre comercio y tratados de protección de las inversiones.
Y claro, en este proceso de mundialización liberal, si un gobierno « ….no se pliega a la reglas esenciales del mercado.. será considerado como poco digno de confianza y y poco acogedor, los capitales yéndose hacia otros paises que gozan de mas credibilidad… » [3] .
Es así que bajo el manto de una descripción supuestamente objetiva y científica, la doctrina positivista occidental oculta deliberadamente su dimensión ideológica de opción por el sistema [4], Paris, septembre 2000. .

Por el contrario, lejos de un análisis de laboratorio y normativo- objetivo-positivista a la Kelsen, por nuestra parte constatamos puntos esenciales de las realidad internacional, fruto de la imposición de un solo modelo social planetario: la pérdida de la soberanía, hecho que está bien reflejado por los tratados de libre comercio especialmente en los tratados de protección de las inversiones y los TLC, conocidos como OMC Organización Mundial del Comercio
OMC
Firmado el acuerdo el 15 de abril de 1994 y en vigencia desde el 1º de enero de 1.995, la OMC sustituye al GATT (Acuerdo general sobre aranceles y comercio). La mayor innovación introducida es que la OMC posee el estatuto de organización internacional. Su función es asegurar que ninguno de sus miembros se entregue a cualquier tipo de proteccionismo, a fin de acelerar la liberalización mundial de los intercambios comerciales, de favorecer las estrategias de las multinacionales. Está dotada de un tribunal internacional (órgano de resolución de conflictos) que juzga las eventuales violaciones de su texto fundador de Marraquech.
plus por una razón simple. Las cláusulas y las obligaciones que imponen en materia de inversiones,de tratamiento de inversiones y del inversor, de derechos de propiedad intelectual, de la privatización de recursos naturales, de la protección de la propiedad privada, de la libre transferencia de beneficios y varias otras, van incluso más allá y son mas radicales que las normas de la OMC.
En un cinismo sin límites la OCDE Organización de Cooperacion y Desarrollo Economicos
OCDE
Creada en 1.960 y con sede en el Château de la Muette en París, la OCDE agrupaba en el 2.002 los quince miembros de la Unión Europea más Suiza, Noruega, Islandia; en América del Norte, Estados Unidos y Canadá; en Asia-Pacífico, Japón, Australia y Nueva Zelanda. Entre 1.994 y 1.996, ingresaron tres países del Tercer Mundo: Turquía, candidata a entrar también a la Unión Europea; México, que con sus dos vecinos del Norte forma el ALCNA o NAFTA; Corea del Sur. Desde 1995 se han sumado tres países del ex bloque soviético: la República Checa, Polonia y Hungría. En el año 2.000, la República Eslovaca constituyó el miembro número treinta.
Lista de los países miembros de la OCDE por orden alfabético: Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Corea del Sur, Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Reino Unido, Suecia, Suiza, Turquía.
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afirma que “...la inversión privada aumenta la capacidad productiva de la economía, estimula la creación de puestos de trabajo y el crecimiento de las rentas y, en el caso de la inversión internacional, permite la difusión local del saber tecnológico y de know-how de la empresa, favoreciendo la inversión interior, particularmente vía los lazos que se crean con los abastecedores locales. Estos efectos positivos pueden mucho contribuir al desarrollo y a la erradicación de la pobreza … » [5].

Para los Estados Unidos y los países europeos desarrollados, los tratados multilaterales, bilaterales y subregionales de libre comercio, los tratados de protección de ls inversiones, se encuadran en una estrategia cuyos objetivos son, por un lado, la imposición por la vía del derecho internacional de reglas del mercado como único cuadro posible de las relaciones sociales internacionales- y esto a escala continental y planetaria-. Por otro, esos instrumentos intentan darle el cariz de legalidad a un orden en el que los Estados y los pueblos son expoliados, saqueados de sus recursos y riquezas por medio la exclusión social internacional jurídicamente organizada.
El capitalismo ha mantenido lo esencial de la estructura que lo caracteriza desde sus orígenes, esto es, el control privado de los medios de producción y la existencia del trabajo asalariado, pero ha tenido la capacidad de renovarse y transformarse. El capitalismo persigue por encima de todo el beneficio Beneficio Resultado contable positivo neto fruto de la actividad de una sociedad. El beneficio neto es el beneficio después de impuestos. El beneficio a distribuir es la parte de aquél que puede ser repartido entre los accionistas. privado, siendo esto el corazón que hace funcionar a todo el conjunto del sistema.

La defensa incondicional de la propiedad privada es uno de los elementos de base del sistema que se traduce en las relaciones internacionales por marcos jurídicos adecuados a este “valor” y destinados a su servicio. Y el derecho internacional juega su rol de sacralización de la quasi inmutabilidad de este derecho de propiedad.
Es así que las inversiones no pueden «… ser objeto de ninguna medida permanente o temporal que limite el derecho de propiedad» como lo dispone sin ambiguedad el artículo 5 del Acuerdo entre Marruecos e Italia relativa a la promoción y a la protección de las inversiones de 1990.

Esta misma lógica que se aplica en materia de derechos de propiedad intelectual que es descripta en esta formula por el ADPIC Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relativos al Comercio
ADPIC
En inglés, TRIPs, Trade Related Intellectual Porperty Rights.
Este acuerdo ha entrado en vigor en 1995 en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Se refiere a terrenos tan diversos como la programación informática y la concepción de circuitos impresos, los productos farmacéuticos y los cultivos transgénicos. Define normas mínimas sobre patentes, derechos de autor, marcas comerciales y secretos de fabricación. Estas normas emanan de la legislación de los países industrializados e imponen por tanto a todos los miembros de la OMC el tipo y nivel de protección de esos países. Son claramente más estrictas que la legislación en vigor en la mayor parte de los países en desarrollo y entran a menudo en conflicto con los intereses y necesidades propias de esos países. Es posible obligar a un país a aplicar el acuerdo ADPIC de la OMC por medio del sistema integrado de regulación de los diferendos. En la práctica, esto significa que si un país no respeta sus obligaciones en términos de derechos de propiedad intelectual puede ser objeto de sanciones comerciales, lo que constituye una amenaza seria (PNUD 1999, p. 67).
: « …los derechos de propiedad intelectual son derechos privados...”.

Más claro aún, el artículo 41 del ADPIC dispone claramente que

“1. Los Miembros se asegurarán de que en su legislación nacional se establezcan procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual conforme a lo previsto en la presente Parte que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción Acción Título mobiliario emitido por una sociedad de acciones. Este título representa una fracción del capital social. En particular otorga a su titular (el accionista) el derecho a percibir una parte de los beneficios distribuidos (el dividendo) y de participar en las asambleas generales de la empresa. infractora de los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el presente Acuerdo, con inclusión de recursos ágiles para prevenir las infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones. Estos procedimientos se aplicarán de forma que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo, y deberán prever salvaguardias contra su abuso...”.

La fase actual de mundialización responde, por un lado, a la necesidad del capitalismo de autoexpandirse continuamente y, por otro lado, a la búsqueda de mecanismos de salida a la crisis iniciada en 1973. Estas salidas requieren entre otras cosas para el capital la disminución de los costes laborales, lo que afecta a los
salarios y las prestaciones sociales.

De ahí que se explica el ataque directo, frontal que se lanza contra el Estado y los poderes públicos, contra las reglamentaciones fiscales e impuestos progresivos y contra la protección laboral y la seguridad social entre otros.
La desregulación económica llevada a cabo en la década de los ochenta favorece la globalización Globalización (ver también Mundialización)

Origen y sentido de este término anglosajón: en inglés, la palabra «global» se refiere tanto a fenómenos que interesan a la (o las) sociedad(es) humana(s) a nivel del globo como tal (es el caso de la expresión «global warming» que designa el efecto invernadero), como a procesos que poseen la característica de ser «globales» únicamente en la perspectiva estratégica de un «agente económico» o de un «actor social» preciso. En lo que estamos viendo, el término «globalización» nació en las bussiness schools norteamericanas y reviste el segundo sentido. Se refiere a los parámetros pertinentes de la acción estratégica del gran grupo industrial. Lo mismo sucede en la esfera financiera. A la capacidad estratégica del gran grupo de adoptar una aproximación y una conducta «globales». En un debate público, el patrón de uno de los mayores grupos europeos explicó, en sustancia, que la «globalización» representa «la libertad para su grupo de implantarse donde quiera, cuando quiera, para producir lo que quiera, aprovisionándose y vendiendo donde quiera, y en donde tenga que soportar las menores obligaciones posibles en materia de derechos laborales y convenciones sociales» (extraido de Chesnais, 1997[a]).
, fomenta las desigualdades, ataca las políticas sociales y de bienestar, coloca al mercado en primer lugar y confiere la hegemonía a las finanzasinternacionales.
Lo político y social se pliegan ante lo económico y financiero.Y lo lo económico y financiero-basado en la absolutización de la propiedad privada, prima como valor sobre todo derecho de orden político, social, económico, laboral, medioambiental, derechos humanos, etc .

En esta fase neoliberal – aunque no exclusiva-, el capitalismo penetra en el mundo subdesarrollado o en vias de desarrollo, pero desde fuera, eliminando toda posibilidad de lograr un desarrollo autocentrado y endógeno en estas sociedades, pues destruye las relaciones económicas que estaban allí establecidas e impone unas estructuras favorables a los intereses de las potencias dominantes, distorsionando las estructuras internas sociales, laborales, medioambientales, etc.

La hipótesis de trabajo de este papel es la siguiente : el hecho de que en estos momentos no haya alternativas creíbles al capitalismo a escala planetaria, no invalida la formulación de que en América latina se desencadenó un proceso que busca constituirse efectivamente en una alternativa. Y que en este proceso, fruto de la lucha de los pueblos, el derecho internacional juega un rol importante en el terreno de la legitimación del mismo como fruto de contradicciones.

A. Reflexiones preliminares

1. Breve análisis factual

La desigualdad económica es el rasgo más característico del mundo en que vivimos. Todos los países del mundo padecen dentro de sus fronteras la desigualdad, aunque unos más que otros, pero en todos tiene lugar, lo que pone en
evidencia que, a pesar de los avances conseguidos por la ciencia y la tecnología y el crecimiento económico alcanzado, no se han dado pasos que resulten realmente significativos en la consecución de una economía más equitativa.
La desigualdad dentro de cada Estado-nación, sin embargo, queda realmente empequeñecida si la comparamos con la que tiene lugar a escala internacional. La
desigualdad entre naciones resulta efectivamente escandalosa como se puede apreciar por los datos que año tras año, desde 1990, proporciona el Informe de Desarrollo Humano del PNUD Programa de las Naciones Unidas par el Desarrollo
PNUD
Creado en 1965 y con sede en Nueva York, el PNUD es el principal órgano de asistencia técnica de la ONU. Ayuda -sin restricciones políticas- a los países en desarrollo a dotarse de servicios administrativos y técnicos básicos, forma funcionarios, trata de responder a ciertas necesidades esenciales de las poblaciones, toma la iniciativa de programas de cooperación regional y coordina, en principio, las actividades locales del conjunto de los programas operativos de las Naciones Unidas. El PNUD se basa generalmente en conocimientos y tecnologías occidentales, pero un tercio de su contingente de expertos es originario del Tercer Mundo. El PNUD publica anualmente un Informe sobre el desarrollo humano, que clasifica los países según un Índice de Desarrollo Humano (IDH).
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.

Un quinto de la población mundial vive en países donde los habitantes no pueden pagar ni siquiera una taza de café por dia, sobreviviendo con menos de un dólar diario, y donde niños mueren por que su familia no tiene medios para comprarse « un mosquitero » [6]
La división entre países ricos y pobres se agranda y la pobreza y la desigualdades «obscenas» ( sic) son verdaderos flagelos de nuestra época [7].
Es también obsceno el hecho de que las 500 personas más ricas del mundo tengan un ingreso equivalente al 416 millones de pobres, y al margen de esta situación extrema, los 2,5 mil millones de seres humanos que sobreviven con menos de 2 dolares por dia- lo equivalente a 40 por ciento de la poblacion mundial  [8]. Más de 850 millones de personas- de entre las cuales 1/3 son niños/as en edad preescolar- continúan viviendo atenazados por el círculo vicioso de la manutirición y el hambre [9] .

En América latina, según la CEPAL, en el año 2002 se registraron 220 millones de personas viviendo en la pobreza, lo que representa el 43.4% del total de habitantes [10], lo que indica el grado de empobrecimiento radical y generalizado en el continente. [11]. Esta situación contrasta con la euforia económica que se deja traslucir en las declaraciones de los políticos de los países desarrollados y de juristas y economistas que defienden la liberalización de las transacciones económicas internacionales, la competitividad como el único criterio económico a tener en cuenta, la desregulación del mercado laboral y la creciente privatización del sector público.
La protección de «l’espace politique» en favor del desarrollo humano es contrariada por las obligaciones multilaterales en materia comercial, las que se revelan incompatibles con las estrategias nacionales y regionales de desarrollo

En América Latina, en la mayoría de los países la productividad general de la industria disminuyó o se mantuvo estancada y el nivel de los salarios bajó durante la década de 1990. Incluso en países que son importantes exportadores como México, el crecimiento de la productividad en la industria fue pequeño y los salarios se estancaron [12]

La competitividad de los fabricantes de muchos países de la región se vio además mermada por las fuertes depreciaciones de sus monedas, particularmente en la Argentina, el Brasil y el Perú. Las inversiones de capitales extranjeros fueron casi nulas y el lugar de contribuir al desarrollo, mas bien fueron frenos a la productividad y al progreso tecnológico. Según el Informe 2005 de la CNUCD [13], los términos del intercambio continuaron deegrádandose, América latina siendo una de las principales afectadas. Como lo señala el informe precitado, esta deterioración es igualmente el reflejo de la crisis de la deuda Deuda Deuda multilateral La que es debida al Banco Mundial, al FMI, a los bancos de desarrollo regionales como el Banco Africano de Desarrollo y a otras organizaciones multilaterales como el Fondo Europeo de Desarrollo.
Deuda privada Préstamos contraídos por prestatarios privados sea cual sea el prestador.
Deuda pública Conjunto de préstamos contraídos por prestatarios públicos. Reescalonamiento. Modificación de los términos de una deuda, por ejemplo modificando los vencimientos o en relación al pago de lo principal y/o de los intereses.
externa [14]que siguió sacudiendo a toda la región [15], y que obliga a los países latinoamericanos a aplicar los programas macroéconómicos decididos por el FMI FMI
Fondo monetario internacional
El FMI nace, el mismo día que la Banca mundial, con la firma de los acuerdos de Bretton Woods. En su origen el rol del FMI era defender el nuevo sistema de cambios fijos instaurado.

A la finalisación de estos acuerdos (1971), el FMI es mantenido y se transforma paulatinamente en el gendarme y el bombero del capitalismo mundialisado : gendarme cuando impone los programas de ajuste estructural ; bombero cuando interviene financiaramente para sostener los países tocados por una crisis financiera.

Su modo de decisión es el mismo que el del Banco mundial y se basa sobre una repartición del derecho de voto en proporción a los aportes de cotisación de los países miembros. Estatutariamente es necesario el 85% de los votos para modificar la Carta del FMI (los EE.UU. poseen una minoria de bloqueo dado a que posees el 16,75 % de voces). Cinco países dominan : Los EE.UU. (16,75 %), el Japon ( 6,23 %), la Alemania (5,81%), Francia (4,29 %), y Gran Bretaña (4,29%). Los otros 177 Estados miembros estan divididos en grupos dirigidos, cada vez, por un país. El grupo más importante (6,57%) esta dirigido por Belgica. El grupo menos importante (1,55% de voces) precidido por el Gabon (países africanos).

Su capital está compuesto del aporte en divisas fuertes (y en monedas locales) de los países miembros. En función de este aporte, cada miembro se ve favorecido con Derechos Especiales de Giro (DEG) que son de hecho activos monetarios intercambiables libre e inmediatamente contra divisas de un tercer país. El uso de estos DEG corresponde a una política llamada de estabilización a corto plazo de la economía, destinada a reducir el déficit presupuestario de los países y a limitar el crecimiento de la masa monetaria. Esta estabilización constituye frecuentemente la primera fase de intervención del FMI en los países endeudados. Pero el FMI considera que en adelante es tarea suya (tras el primer choque petrolero de 1974-1975) actuar sobre la base productiva de las economías del Tercer Mundo reestructurando sus sectores internos; se trata de una política de ajuste a más largo plazo de la economía. Lo mismo sucede con los países llamados en transición hacia una economía de mercado. (Norel y Saint-Alary, 1992, p. 83).

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/BM [16], conjugados a la apertura acelarada del comercio internacional bajo la égida de la OMC.

En lo que concierne a los acuerdos comerciales o tratados de libre comercio regionales o bilaterales, estos imponen obligaciones que incluso van mucho más alla de las reglas de la OMC, particularmente en el campo de las inversiones, de los servicios y de la propiedad intelectual [17].

Igualmente, durante los años ochenta y noventa, la mayoría de los países en desarrollo emprendieron reformas de amplio alcance orientadas al mercado con la expectativa de que una mejor asignación de los factores sería fundamental para su integración en una economía mundial globalizada. Las instituciones de Bretton Woods desempeñaron un papel dominante y nefasto en ese contexto, tanto mediante la concesión de préstamos, imponiendo su condicionalidad en materia de políticas macro económicas, de apertura comercial y de privatizaciones forzadas a los países receptores de esos préstamos. Estos programas se centraron exclusivamente en las fuerzas del mercado, favoreciendo los intereses de los paises del Norte y de sus sociedades trasnacionales [18].

2. Erosión de la soberania y pérdida de competencias estatales

Tres elementos son claves en materia de soberanía, derechos sobre recursos y autodeterminación : la exclusión de la aplicación de leyes nationales, la exclusión de la competencia de tribunales nacionales y la renuncia explícita por medio de acuerdos en favor del CIADI CIADI Con el fin de resolver eventuales litigios que puedan darse entre Estados e inversionistas extranjeros, se creó en 1965, en el marco del Banco Mundial, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado, (conocido por sus siglas en español CIADI, o ICSID en inglés), mediante la Convención de Washington: esta Convención establece un mecanismo arbitral en el marco del Banco Mundial, para resolver este tipo de disputas.

Más
. Estos elementos se encuentran en todos los tratados de libre comercio subregionales bilaterales y en los tratados de protección de las inversiones. Además estos acuerdos se caracterizan por la ficción jurídica, por el formalismo positivista cuando en realidad traducen la política de despojo y de dominación de los países del norte.

Ilustremos mejor esto con ejemplos. Según el artículo 5 del tratado entre España y Bolivia, prohibe expresamente la expropiación y la nacionalización, así que toda medida que tenga caráacter análogo o prudizca efectos equivalentes o similares. [19] La misma disposición que se encuentra en el tratado entre Ecuador y Alemania plasmado en el artículo 4 [20] .

El artículo del CAFTA contiene la disposici artículon siguiente :

« 1. Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o
indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización
(“expropiación”), salvo que sea:

(a) por causa de un propósito público;

(b) de una manera no discriminatoria;

(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnización de
conformidad con los párrafos 2 al 4; y

(d) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5.

2. La indemnización deberá:

(a) ser pagada sin demora;

(b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada
inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo (“fecha
de expropiación”);

(c) no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se
haya conocido con antelación a la fecha de expropiación; y

(d) ser completamente liquidable y libremente transferible… » [21].

El artículo VI del tratado de protección de las inversiones entre Bolivia y USA- es importante citarlo in extenso- dispone cuanto sigue :

« Ninguna de las Partes establecerá ni hará cumplir, como condición para la fundación, la adquisición, la expansión, la dirección, la explotación o el funcionamiento de una inversión abarcada, ningún requisito (comprendidos los compromisos o promesas que se relacionen con la concesión de permisos o autorizaciones oficiales) que obligue a:

a.alcanzar un cierto nivel o proporción de contenido nacional, o a comprar, utilizar o de cualquier forma preferir los productos o servicios de origen nacional o de cualquier procedencia interna.

b.restringir las importaciones de productos o servicios que efectúe la inversión, conforme a un volumen o valor determinado de la producción, la exportación o las ganancias en divisas.

c.exportar un cierto tipo, nivel o proporción de productos o servicios, en términos generales o en términos del mercado de una región en particular.

d.restringir las ventas de productos o servicios que efectúe la inversión en el territorio de la Parte, conforme a un volumen o valor determinado de la producción, la exportación o las ganancias en divisas.

e.transferir tecnología, procedimientos de producción u otros conocimientos patrimoniales a un nacional o sociedad en el territorio de la Parte, salvo con arreglo a un mandamiento, compromiso o promesa que haga cumplir alguna autoridad judicial, administrativa o de regulación de la competencia con el fin de remediar una contravención supuesta o decidida de las leyes relativas a la competencia.

f.llevar a cabo cierta clase, nivel o proporción de la investigación y el desarrollo en el territorio de la Parte ».

Esto implica que el Estado no tiene derecho de exigir que una inversión determinada sea hecha con vistas el desarrollo nacional o que sea implementada en el cuadro general de políticas públicas de desarrollo. Menos aún exigir la transferencia de tecnología o otras técnicas para que el país se beneficie de los avances en este campoo para que con el tiempo adquiera una relativa independencia.

Así, el análisis superficial de estas disposiciones indica que toda política pública de desarrolo está fuertemente comprometida.

Además de esto, la noción de inversiones abarca un campo amplio que se aplica prácticamente a todos los sectores de la economía de un pais. Citemos como ejemplol tratado de protección de las inversiones entre Bolivia y España. El artículo 1.2 define el campo de aplicación de las inversiones como sigue :

« 2. Por «inversiones» se designa todo tipo de activos que hayan sido invertidos por
inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante de acuerdo con la legislación de esta última, incluyendo, en particular, aunque no exclusivamente,
los siguientes:
a) La propiedad de bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos reales, tales como hipotecas, derechos de prenda, usufructos y derechos similares;
b) acciones, títulos, obligaciones y cualquier otra forma de participación en sociedades;
c) derechos a aportaciones monetarias y a cualquier otra prestación contractual que
tenga valor económico y esté vinculada a una inversión;
d) derechos de propiedad intelectual: Derechos de propiedad industrial tales como signos distintivos, patentes, diseños y dibujos industriales; derechos de autor y derechos conexos; circuitos integrados y obtentores de variedades vegetales;
e) derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por ley o
en virtud de un contrato, incluidas las concesiones para la exploración, prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales
».

Otro punto importante que destacar es el siguiente: el arbitraje en materia de inversiones. Los tratados de Tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones –TPPI- constituyen, con otros tratados de libre comercio como CAFTA, USA- Perú, USA-Colombia, USA-Chile, etc., los instrumentos básicos de regulación de la protección jurídica de las inversiones extranjeras que van de la libertad de explotar los recursos naturales hasta los derechos de propiedad intelectual, pasando por el patentado de vegetales y otros recursos genéticos.

Estos tratados son la fuente y la garantía de la protección de las inversiones, principalmente por el hdecho de que contemplan métodos privilegiados de resolución de controversias entre Estado-y inversor y favorable a éste [22] . El arbitraje internacional se ha erigido en la solución preferente puesto al servicio directo de los inversionistas extranjeros a fin de asegurar los derechos de propiedad privada del inversor, calificadas por el CIADI como « derechos fundamentales de propiedad » [23] Y esto, como lo senala un autor sobre las inversiones, « …gracias a la apertura del mercado lo miasmo que a la multiplicacion de las inversiones, nuevas reglas se desarrollaron en materia de arreglo de controversias mediante las cuales fueron otorgados a las empresas el recurso directo ante un tribunal arbitral internacional … » [24]

Por ejemplo el artículo 10 del TPPI entre Argentina y España dispone

1. Las controversias que surgieren entre una de las Partes y un inversor de la otra Parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia.

2. Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión.

3. La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes: a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de este artículo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsiste entre las partes; b) cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido.
4. En los casos previstos por el párrafo 3 anterior, las controversias entre las partes, en el sentido de este artículo, se someterán de común acuerdo, cuando las partes en la controversia no hubieren acordado otra cosa, sea a un procedimiento arbitral en el marco del “Convenio sobre Arreglo de diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados”, del 18 de marzo de 1965 ….
».

El articulo IX .1 del tratado entre USA y Bolivia establece :

« El nacional o la sociedad que sea parte en una diferencia relativa a inversiones podrá someterla para su resolución a uno u otro de los procedimientos siguientes:

a.A los tribunales judiciales o administrativos de la Parte que sea parte en la diferencia, o

b.Conforme a cualquier procedimiento previamente acordado para la resolución de diferencias, o

c.Conforme a los términos del párrafo 3.

2.a.Siempre y cuando el nacional o la sociedad en cuestión no haya sometido la diferencia para su resolución según el inciso a) o el b) del párrafo 2, y hayan transcurrido tres meses a partir de la fecha en que surgió la diferencia, dicho nacional o sociedad podrá someter la diferencia para su resolución mediante el arbitraje vinculante:

i.Al Centro, si éste está disponible…. »

Esto implica que el inversor extranjero tiene el derecho, la facultad, el poder discrecional de recurrir directamente al CIADI, sin necesidad de agotar recursos internos. Este privilegio no lo tienen ni los ciudadanos frente al Estado cuando se trata de hacer prevalecer los derechos humanos.

Además hay que subrayar el hecho que les deciciones son de aplicación directa y no necesitan de ninguna ley nacional para que sea reconocida y ejecutada por el Estado de recepción. El artículo 12. 10 del tratado de protección de las inversiones entre Venezuela y Canadá es claro sobre este punto : « El laudo arbitral será definitivo y obligatorio. Cada Parte Contratante dispondrá la ejecución del laudo en su territorio… ».

Con estas cláusulas los Estados- y los poderes públicos- en realidad lo que hicieron fue renunciar a todo control sobre los recursos naturales, sobre el comercio, sobre las inversiones, renunciando al mismo a la aplicación del orden legal interno.

Sin embargo, como veremos adelante, en América latina, se da un verdadero proceso de redemocratización de las relaciones internacionales, de recuperación de la democracia y del ejercicio de derechos democráticos. Pero ante todo y lo más importante, la recuperación soberanía y con ella la de las competencias estatales.
Antes de pasar a analizar estos aspectos, haremos brevemente referencia al orden internacional y a sus consecuencias sobre el rol del Estado.

B. Intento de caraterización del orden jurídico-político y social internacional

1. Las mutaciones del derecho internacional y de las relaciones económicas internacionales

Un orden internacional coincidente con los intereses privados

Como lo afirma el Profesor Robert Charvin, el orden internacional, y el interno en forma concomitante, se caracterizan por una profunda degradación en su regulación jurídica [25].
En efecto, la sociedad internacional contemporánea funciona en el marco de una lógica ampliamente determinada por los « poderes privados », basados a su vez sobre la mercalitilización del ser humano, de toda la sociedad internacional y de los pueblos [26]. Todos los pueblos se encuentran sometidos a las reglas jurídicas por las que las grandes mutaciones del derecho internacional estuvieron determinadas por el cambio substancial de la correlación de fuerzas real entre los principales actores de la historia. Y ese cambio es, al mismo tiempo, determinado por la naturaleza de los actores en presencia.

El poder en la sociedad internacional contemporánea conoció una evolución de fondo, con una doble composición. Por un lado, el poder del sector privado, de las grandes firmas trasnacionales, que se materializó en normas y reglas de carácter multilateral, regional o bilateral. Es así que las reglas de la OMC están hechas a la medida de los intereses del sector privado [27], todas las obligaciones siendo trasladadas sobre los Estados (Acuerdo sobre los derechos de propiedad intelectual, Acuerdo sobre servicios….) [28] La OMC es la principal organización multilateral encargada de regular la desregulación [29] puesto que está compuesto de acuerdos que vas desde la privatización de los servicios hasta los derechos de propiedad intelectual .
Esta misma tendencia se puede notar en los acuerdos subregionales de libre comercio como el CAFTA y NAFTA , en el agonizante proyecto ALCA, en los acuerdos bilaterales como los TPPI.
De la misma manera, la multilateralización y el ejercicio del poder se extiende a las instituciones financieras internacionales, cuyo eje de acción está compuesto por políticas privatizantes y privatizadoras de servicios públicos y su transferencia al sector privado, allá donde van garantizar la rentabilidad.

El otro componente del poder es la concentración tradicional en las manos del Estado, aunque no en todos. Este poder está concentrado de facto en las manos de Estados desarrollados del Norte (p.e. G8 G8 Corresponde al G7 más la Federación de Rusia (desde 1995). , OECDE, FMI, BM) los que, en consonancia con los intereses privados, dictan las políticas neoliberales. Pero la concentración de poder también se manifiesta en la capacidad militar en tanto que Estados guardianes del orden neoliberal.

Estos Estados son los que aseguran una protección a los poderes privados, haciéndose los garantes de un derecho internacional acorde con sus intereses, fundando y reforzando nuevas reglas o adaptándolas a la nueva situación internacional. Asistimos asi a la instalación de un verdadero poder trasnacional de naturaleza político-financiero mixto, asociando por un lado las sociedades trasnacionales, las instituciones multilaterales (incluyendo la ONU) y los poderes públicos de los países desarrollados.

Y la violencia, las guerras de agresión, la desestructuración del derecho político de la Carta de las naciones Unidas, las violaciones masivas de los derechos humanos, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, son elementos simétricos a al orden neoliberal.

Un orden internacional essencialmente anti-democrático

En este orden de cosas, el derecho internacional (y con él, el cuadro juridico de la relaciones económicas internacionales) sufrió cambios radicales. El «derecho clásico» internacional basado en la soberanía de los Estados, en la igualdad jurídica, en la autodeterminación de los pueblos, la no- intervención, todas reglas de naturaleza política, está siendo literalmente desestructurado y desmantelado [30]. Como substituto aparece un nuevo rasgo: la contractualización del derecho internacional. Las reglas contractuales y mercantiles están bien reflejadas en los acuerdos de la OMC, en los Tratados de libre comercio regionales o bilaterales así como en los TPPI cuyo objetivo es finalmente el control de la economíia internacional por un puñado de sociedadades transnacionales de los paises del Norte [31], principalmente de los Estados Unidos [32]. En el plano ideológico, esta mutación se manifiesta principalmente a través de la expresión «gobernanza mundial» [33], es decir, la necesidad de la reorganización de las sociedad internacional en base a un trabajo común, conjunto y en asociación entre el Estado, la sociedad civil y el sector privado a escala planetaria, pero dentro de un « mercado mundial unificado ».

Se trata de un orden en el que prima la marginalización creciente de numerosos paises en vias de desarrollo, su marginalización deliberada y su fragilización, caracterizado por el desfasage creciente de la brecha entre los paises desarrollados y los paises pobres [34]. Como lo señala un informe de la Comisión de derechos humanos de la ONU,

« .. las desigualdades económicas y políticas en el mundo están en estrecha relación con la mundialización occidental, en particular norteamericana… sin respeto por las otras culturas o creencias y los gobiernos u empresas occidentales venden a los otros su propio modelo de gobernanza ( democracia, Estado de derecho). Esto no por desinterés sino porque dicho modelo produce para ellos ventajas econóomicas. El libre comercio mas que ayudar a los paises pobres, favorece a los ricos, y la reglamentación jurídica permite a las empresas trasnacionales de funcionar sin grandes riesgos. Asi, la democracia es impulsada en todas partes, (salvo si ella resulta en gobiernos o regimenes independientes [35].

Es un orden internacional que organiza jurídicamente la exclusión, como antaño, en tiempos del colonialismo y del neocolonialismo.

En resumen, se trata del retorno de un derecho corporativo, suerte de derecho feudal, en oposición al derecho internacional y que funciona según el interés exclusivo del gran capital trasnacional y de los Estados ricos. Además, este derecho corporativo esta acompañado pour dispositivos vinculantes para asegurar el cumplimiento de sus reglas. Uno de esos dispositivos es justamente el CIADI, mencionado ya más arriba.

Se puede decir que la sociedad internacional, y con él el «nuevo derecho», tienen un carácter antidemocrático, porque consagra la ley del más fuerte bajo la apariencia del derecho. Esta constatación explica que desde hace algún tiempo la Asamblea general de la ONU proclamó, después de mucho tiempo de silencio, la necesidad de un orden democrático y equitativo [36].

2. La transformación del rol del Estado y de las competencias de los poderes públicos

Las recetas del Consenso de Washington, con la implementación de las políiticas y las condicionalidades del FMI y del BM, a finales de los ochenta y principios de los noventa, tuvieron como consecuencia la transformación política y económica de los Estados en América Latina y el el mundo, caracterizada por la liberalización de la economía, la reforma institucional del Estado, la desregulación y las privatizaciones masivas.
En este contexto, las instituciones financieras internacoinales jugaron un papel preponderante. Estas instituciones- y los programas que elaboran e imponen bajo la forma de condicionalidades- representan « …la expresión de un proyecto político, de una estrategia deliberada de transformación social a escala mundial, cuyo objetivo principal es hacer del planeta un vasto campo de acción donde las sociedades transnacionales podrán actuar con toda seguridad. Resumiendo, los programas de ajuste estructural Ajuste estructural Política económica impuesta por el FMI como condición para la concesión de nuevos préstamos o para la refinanciación de préstamos anteriores. (PAE) desempeñan el rol de «correa de transmisión» para facilitar el proceso de mundialización que pasa por la liberalización, la desreglamentación y la reducción del rol del Estado en el desarrollo nacional ".
En otras palabres, las instituciones financieras internacionales forman parte " de la contra revolución néo liberal » [37] .

Esta apertura indiscriminada fue acompañada del diseño de instrumentos jurídicos concordantes con los objetivos perseguidos particularmente en materia de comercio, de inversiones, de circulacion de capitales, de derecho de propiedad intelectual en favor de las grandes sociedades transnacionales, etc. Este proceso se caracterizó por un abandono de la función ordenadora-social del Estado y su sustitución por una política de atracción igualmente casi siempre indiscriminada y sin poder de control, de capitales extranjeros [38] sin que exista contrapartida en materia de inversiones para el desarrollo.

La protección de los derechos de los inversores que operan transnacionalmente se ha transformado en un eje temático de primera importancia incluso en el seno de la OMC y su grupo sobre inversiones [39].
Con la expansión del modelo social liberal a escala planetaria, con los reagrupamientos regionales, conjugado a todo el proceso de mundialización que edifica un «marché mondial», el Estado, en tanto que regulador social, es objeto de un «proceso» sin apelación alguna.

Esta ofensiva busca antes que nada la limitación drástica de los poderes públicos en el campo de sus competencias, principalmente en lo referente a políticas de bien común. El Estado y los poderes públicos ven limitado su papel a ser responsabless ante el sector privado, no ante los ciudadanos.

Las grandes sociedades trasnacionales tienen todos los derechos y todas la libertades garantizadas sin que haya ninguna contrapartida en materia de obligaciones jurídicas que estén acompañadas de sanciones.

En el plano ideológico-político es la democracia misma la que es atacada. Así, el Estado debe ser gestionado como una empresa privada por medio de la «buena gobernanza», terminología traspuesta directamente de la gestión de las sociedades trasnacionales.

Veamos mejor esto a través del prisma del Banco Mundial Banco mundial Creado en 1944 en Bretton Woods en el marco del nuevo sistema monetario internacional, el Banco posee un capital aportado por los países miembros (189 miembros el año 2017) a los cuales da préstamos en el mercado internacional de capitales. El Banco financia proyectos sectoriales, públicos o privados, con destino a los países del Tercer Mundo y a los países antes llamados socialistas. Se compone de las siguientes tres filiales.

Mas...
. Según esta institución especializada de las Naciones Unidas, el rol del Estado es el « … desarrollar el mercado a través de buenos reglamentos…y vigilando la buena relación entre Estado-mercado » [40] Y para garantizar la buena relación entre Estado y mercado, los poderes públicos deben dar la prioridad a la privatización de los servicios públicos, porque es la única « … solución evidente » [41]. Ya ni siquiera se trata de demostrar una hipótesis o unatésis : se esta en el terreno de la evidencia, de lo que es ineluctable, de lo que es ineludible de lo que se impone per se.

Además, como lo señala el documento del Banco mundial, « ..el Estado tiene un rol mediocre ante misiones tan esenciales como el mantenimiento del orden público, la protección de la prpiedad privada y la aplicación de reglas y políticas fiables. Sin estos elementos, para los inversoeres, el Estado no goza de credibilidad, lo que daña gravemente al crecimiento económico y a las inversiones » [42]

La mundialización liberal es en realidad un elemento de desestructuración del Estado en tanto que garante de las relaciones sociales y de la democracia. Como lo señala el Profesor Jean Salmon, las funciones estatales y las de los poderes públicos se reducen a « …las de un gendarme que asegura la libertad para una minoria de privilegiados que explota a los otros » [43] . Es así- hecho que también pertenece al universo de la evidencia- que los poderes públicos, el Estado, deben evitar toda « …interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad,… » [44] como lo afirmara en forma categórica el CIADI.

El Estado se reduce a lo esencial: gendarme que asegura el orden que se identifica largamente a la protección de las inversiones de las sociedades transnacionales, a la protección del capital financiero para que este no tenga trabas en su circulación, a garantizar la plena vigencia de los tratados de libre comercio. Asistimos en realidad a un virage hacia Estados cada vez más represivos. Los poderes públicos se constituyen así en « Estados ambulancia » [45] para compensar, con un Estado de compasión y de caridad privada, las catástrofes sociales y medio ambientales provocados por las políticas económicas privatistas, de privatizaciones y de remate de bienes públicos y comunes [46]. Y América latina no ha escapado a este fenómeno.

3. Instrumentos internacionales en la reformulacion del rol del Estado

La firma y ratificación de TPPI y de TLC es un fenómeno muy repandido en casi todos los paises latinoamericanos [47]. . En efecto, en la última década, los países en desarrollo firmaron y ratificaron en un gran número de tratados bilaterales de inversión sea con países del Norte, sea entre ellos mismos [48]. asi como tratados bilaterales de libre comercio ( Chile- USA, Perú- USA, Colombia-USA, etc) y sub regionales ( CAFTA, NAFTA, etc.)

La ofensiva contra la democracia y las competencias de los poderes públicos - y todas las entidades estatales- contiene en general la exigencia – bajo diversas modalidades- la renuncia al ejercicio de las competencias especialmente en lo que concierne, entre varios otros aspectos al:

a. poder control de las actividades d e las SNT

b. poder control y reglamentación del comercio

c. poder de control y reglamenteación del flujo de capitals

d. poder de control y reglamentación de las inversiones

e. poder de implementar poílticas de desarrollo endóogeno, políticas medioambientales etc.

En la práctica, y vale la pena repetirlo, esto se traduce en la pérdida radical de la soberanía nacional. El Estado- y en consecuencia los gobiernos y todas las instituciones del Estado, se limitan a «administrar los bienes privados » y a garantizar su inviolabilidad, en detrimento de los derechos humanos, de la proteccióon del medio ambiente, del desarrollo nacional autóonomo y sobre todo, en detrimento del derecho de legislar para ejercer los derechos soberanos sobre la explotación y gestión de los recursos naturales.

Veamos mejor todo esto por medio de instrumentos internacionales. Aunque pueda parecer cansador, consideramos que vale la pena hacer algunas citaciones in integrum.

Uno de los instrumentos internacionales más claros de la renuncia del ejercicio de los derechos y competencias de los estados es justamente los tratados de protección de las inversiones y los tratados de libre comercio.

Todos los TPPI contienen la s cláusulas sigueintes

1.prohibicióon de la expropiacióon y la nacionalización

2.obligación de dar un trato justo y equitativo a las inversiones.

3.obligación del tratamiento nacional, es decir, la prohibición de toda política pública que lesione los intereses o los derechos de los inversionistas y de la propiedad privada ( incluyendo la de subsidios a medicamentos, alimentos, etc.)

4.4. obligación de adaptar todas las leyes, reglamentos, actos administrativos, y otros a las obligaciones contraidas por medio de dichos acuerdos

5.renuncia a aplicar la ley nacional

6.renuncia a someter a las SNT y a los inversionistas los tribunales nacionales.

Es el conjunto que permite que las políticas neoliberales circulen libremente a escala planetaria. Y sobre todo, que penetren en los Estados y en todas las intancias estatales desintegrando las economías nacionales autónomas y de protección social, con su cortejo de graves daños sociales y medioambeintales.

Veamos mejor esto. El artículo III.1 del tratado de protección de las inversiones entre Bolivia y Estados Unidos estipula cuanto sigue :

« Ninguna de las Partes expropiará ni nacionalizará directamente una inversión abarcada, ni lo hará indirectamente por la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización («expropiación»), salvo con fines de interés público, sin discriminación, contra el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva, y de conformidad con el debido procedimiento legal y los principios generales de trato previstos en el párrafo 3 del Artículo II.
La indemnización se pagará sin demora, equivaldrá al valor justo en el mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de que se tomara la acción expropiatoria («la fecha de expropiación») y será enteramente realizable y libremente transferible
».
Y como bien lo señala la OCDE « hoy, la actitud mas positiva de los paises con respecto a los inversores extanjeros que se puede observar en el mundo entero, y la proliferacion de acuerdos bilaterales y otros aceurdos relativos a als inversiones que exigen una indemnizacion pronta, adecuada y efectiva de la expropiacion de los inversores extranjeros… » ha sacado todo sentido a la expropiacion directa como tal [49].

Pero además, la cláusula es tan amplia que la expropiación o la privacióon de la priopiedad de un bien puede resultar de la simple injerencia del Estado en la utilizacióon de este bien o de las ventajas que representa, sin necesidad de que sea confiscada o que el título legal de propiedad sea afectada.
Las medidas tomadas por el Etado tienen asi un efecto análogo al de la expropiación o nacinalización, es decir, la expropiación indirecta, rampante, de facto equivalente a una exppiación [50]

Como lo indicara el CIADI « las reglamentaciones pueden, sin duda, tipificarse de modo que constituyan una expropiación progresiva... De hecho, muchas expropiaciones progresivas podrían ejecutarse mediante reglamentaciones, y una excepción global de las medidas reglamentarias crearía un vacío enorme en la protección internacional contra las expropiaciones » [51].

Más aún, los « …actos administrativos de naturaleza regulatoria se encuentren per se excluídos de su ámbito de aplicación, aún si obedecen a razones de utilidad pública – como la protección del medio ambiente - cuando menos cuando el impacto económico negativo de tales actos en el patrimonio del inversor es de magnitud tal que el valor o utilidad económico o comercial de su inversión es totalmente neutralizado ».
La consecuencia lógica es que «las medidas de protección del medio ambiente pueden ser consideradas como medidas expropiatorias a este respecto, similares a toda otra medida expropiatoria por la cual un Estado implementa sus políticas: allá donde la propiedad es expropiada, aún cuando fuera a través de medidas medioambientales, el Estado está obligado a pagar la debida indemnización » [52].

De la misma manera, también las medidas impositivas según el CIADI « … por su propia naturaleza, incluso si están concebidas como una expropiación y tienen tal efecto, serán indirectas y tendrán un efecto que puede ser equivalente al de la expropiación. Si las medidas se instrumentan a lo largo de un período de tiempo, también podrían ser tipificadas como “progresivas”, cuya naturaleza, en opinión también del Tribunal, no es distinta de aquellas designadas como expropiación “indirecta” o “equivalente a la expropiación”… » [53].

Inlcuso se incluyen hoy cláusulas políticas tendientes a asegurar y legalizar las políaticas violatoris del derecho internacional por parte de los Esados dominantes. Es el caso del tratado de protección entre Uruguay y Estados Unidos que dispone :

« Artículo 17: Denegación de Beneficios

1. Los Estados Unidos podrán denegar los beneficios de este Tratado a un inversor de la otra Parte que sea una empresa de esa Parte y a las inversiones de dicho inversor, si personas de ese país que no es Parte son las propietarias o tienen el control de la empresa y los Estados Unidos:

(a) no mantienen relaciones diplomáticas con el país que no es Parte; o

(b) adoptan o mantienen medidas en relación con el país que no es Parte o con una persona de un país que no sea Parte, que prohíben transacciones con esa empresa o que serían violadas o eludidas si los beneficios del presente
Tratado fueran otorgados a esa empresa o a sus inversiones.

2. Una Parte podrá denegar los beneficios de este Tratado a un inversor de la otra Parte que sea una empresa de esa otra Parte y a las inversiones de dicho inversor si la empresa no realiza actividades comerciales significativas en el territorio de la otra Parte y personas del país que no es Parte, o de la Parte que deniega los beneficios, son las propietarias o tienen el control de la empresa ».

Esto equivale por ejemplo a reconocer implícitamente la legalidad de las sanciones contra Cuba y legalizar por adelantado otros actos graves de violación del derecho internacional [54]

Y como bienlo señalara la CNUCED CNUCED
Conferencia de las Naciones Unidas para Comercio y Desarrollo
Fué creada en 1964, bajo la presión de los países en desarrollo para hacer contrapeso al GATT (Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio), antecesor de la OMC.
Sitio web :
, estos acuerdos conllevan « ..la disminución de la autonomía en la adopción de políticas ( como consecuencia de ) los compromisos asumidos por los países en acuerdos multilaterales… » [55]

La situación descripta es muy diferente al período histórico en que los países latinoamericanos y del Tercer Mundo reivindicaban con fuerza la soberanía y el ejercicio de sus competencias.

En América latina, y luego en el plano internacional con la emergencia de los países llamados del Tercer mundo, la reivindicación de la soberanía constituyó la confirmación de la validez y de la actualidad de la …

C. La doctrina Calvo

Haremos una breve exposicióóon de la doctrina por dos razones. Primero por que en tanto que doctrina, nos muestra al carácter de instrumento de lucha del derecho internacional. El derecho internacional refleja y materializa la correlación de fuerzas (y las fija) como resultado de las contradicciones. Segundo por que en tanto que norma de derecho internacional, es de una vigencia y de una actualidad sorprendentes.

Según la doctrina occidental dominante en la época, una ofensa dirigida a un ciudadano extranjero era directamente una ofensa también al Estado del cual poseia la nacionalidad. En ese caso, ese Estado tenía todo derecho a obtener justicia en la forma que más le pareciera, incluyendo la fuerza armada. Ni tribunales nacinales, ni leyes nacinales era apropiadas para ello. La doctrina occidental dominante justifica legalmente un derecho de intervencion directa y el uso de la violencia contra los Estados latinoamericanos. Es en este marco histórico que aparece la doctrina Calvo, que por primera vez los Estados latinoamericanos restringieron e intentaron eliminar el constante peligro de las intervenciones extranjeras directas, principalmente como consecuencia de créditos Créditos Suma de dinero que una persona (el acreedor) tiene el derecho de exigir de otra persona (el deudor).

Créditos privados
Préstamos concedidos por los bancos comerciales, sea cual sea el prestatario.

Créditos públicos
Préstamos concedidos por acreedores públicos, sea cual sea el prestatario.
o inversiones hechos por ciudadanos extranjeros. Las intervenciones militares con su concsecuente utilizacion de la violencia [56] , eran una practica corriente y constituian la espada de Damocles para los paises recientemente independientes y para el desarrollo economico.

En el siglo XIX, la mayoría de los países latinoamericanos eran independientes politicamente, aunque con un caracter de inestabilidad politica . A esto hay que sumar el hecho de que la soberanía no podía desarrollarse y ejercerse plenamente debido a las injerencias extranjeras por las reclamaciones diplomáticas que los inversores europeos y norteamericanos llevaban a cabo, respaldados por el derecho internacional construido principalmente por los doctrinarios europeos de la época y que les que garantizaba el derecho de intervención y la utilizacion de la violencia sin ninguna restricción. Esto es propio del derecho neocolonial.

El diplomático y jurista internacionalista argentino Carlos Calvo teorizó y materializo el principio general según el cual los diferendos con los ciudadanos extranjeros debían necesariamente ser solucionados por los tribunales locales evitando la intervención diplomática del país de pertenencia. Esta nueva teoria fue desarrollada en su libro Derecho internacional teórico y práctico, publicado por primera vez en 1868.

La base de su doctrina se fundamenta en los principios y reglas de la soberanía nacional, la igualdad soberana de los Estados, la igualdad ante la ley entre ciudadanos nacionales y extranjeros, todos ellos sometidos a la jurisdicción territorial, es decir a la competencia territorial del Estado. Las inversiones hechas por extranjeros estan sometidas también a la ley nacional y en caso de diferendos , son los tribunales nacinales los que aplican la ley.
Los puntos básicos son

a)los Estados soberanos gozan del derecho de estar libres de cualquier forma de interferencia o ingerencia por parte de otros Estados;

b)) los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales y, en caso de diferendos o reclamaciones, tendrán la obligación de acabar todos los recursos legales ante los tribunales locales. El Estado del cual es ancinal pierde el derecho de ejercer la protección y el derecho ntervención directa. [57]

Logicamente, los países dominantes rechazaron y negaron todo valor jurídico a esta doctrina.

El primer caso en que fue empleada la doctrina Calvo tuvo lugar en México, un Estado que la empleará muy a menudo para defender sus intereses nacionales y la soberanía nacional.

En 1873, el ministro de relaciones exteriores mexicano Lafragua, dirigió una nota al embajador norteamericano Foster sosteniendo que México no era responsable de los daños causados a las propiedades extranjeras como opinaba el jurista argentino Calvo. Foster contestó que Calvo no era un autor aceptado internacionalmente [58] Es la manifestacin clara de los paises occidetales – en este caso USA- de negacio de toda validez juridica a la doctrinadeclarandose al mismo tiempo un feroz adversario, juntamente con los paises europeos.

Ante esto, hay que destacar que los juristas internacionalistas latinoamericanos lucharon sin descanso y con una tenacidad única para que las ideas de Calvo fuesen aceptadas universalmente y formasen parte del derecho internacional en tanto que norma jurídica vinculante.
La Conferencia Internacional de los Estados Americanos o Conferencia Panamericana de 1889 - 1890 de Washington, en la cual participaron todos los Estados latinoamericanos (con la exclusión de Santo Domingo), fue una gran ocasión para difundir los principios de Carlos Calvo. Una comisión ad hoc para el estudio del derecho internacional afirmó la absoluta igualdad de derechos y deberes entre ciudadanos nacionales y extranjeros los cuales tenían que seguir los mismos recursos legales de los primeros. Esta recomendación fue suscrita por todos los Estados de América Latina, menos Haití que se abstuvo. Por supuesto la delegación estadounidense se opuso, pero ya se había formado en la conciencia de los juristas y diplomáticos sudamericanos que era menester llevar a cabo ese papel tan importante. En cada encuentro «Panamericano» la doctrina Calvo apareció bajo distintas formas, a veces sin estar nombrada directamente. En la segunda conferencia de Ciudad de México (22 de octubre 1901 - 31 de enero 1902) fue aprobada por quince Estados una convención en que se estipuló que los extranjeros gozaban de todos los derechos civiles de que gozaban los nacionales y debían hacer uso de ellos absolutamente en los mismos términos que dichos nacionales. Y además que los Estados no tenían ni reconocían a favor de los extranjeros otras obligaciones o responsabilidades que las que a favor de los nacionales se hallen establecidas por su Constitución y por sus leyes [59].. Hay que destacar que la doctrina Calvo ya había tenido aplicación práctica en tratados bilaterales desde muchos años antes [60] .

El resultado de la lucha tenaz del trabajo de interpretación de juristas latinaomericanos de la lucha por su reconocimiento como norma jurídica internacional fue la llamada «cláusula Calvo», introducida en los convenios entre ciudadanos extranjeros( inversores extranjeros). Esta cláusula obligaba a los inversionistas extranjeros- en virtu del ejrcicio de las competencias estatales – al agotamiento previo en caso de controversias, de la jurisdicción nacional, es decir, el agotamiento previo del recurso ante tribunales locales. En este sentido, la cláusula Calvo es una consecuencia directa y lógica de la doctrina.

Estos son, expuestas en forma sintética, los principales puntos de la doctrina un pensamiento que tuvo y sigue teniendo gran importancia e influencia entre los países de América Latina. Y más que nunca de actualidad y pertinencia. La doctrina Calvo representa la lucha entre dos escuelas, entre dos doctrinas, entre dos prácticas que representaron, y representan hoy, dos visiones distintas del mundo: la de los países ricos y la de los países pobres o del Sur o del Tercer Mundo.

Un ejemplo concreto de la aplicación de la doctrina lo podemos encontrar en el acto de la nacionalización de la Gulf Oil hecha en 1969, durante el Gobierno de Alfredo Ovando Candia. El Decreto Ley, fue impulsado por Marcelo Quiroga Santa Cruz, quien fue ministro de Minas y Petróleo. El responsable del control y toma de los campos petrolíferos de la petrolera fue el general Juan José Torres.

El Decreto reza así:

« Considerando:

Que la empresa Bolivian Gulf se ha constituido en un nuevo Superestado, que dispone de un poder económico y político superior al del Estado, incompatible con el principio y la práctica de la soberanía nacional.

Que el Gobierno revolucionario ha derogado el Código del Petróleo, norma legal reguladora de la explotación de los hidrocarburos nacionales redactada por abogados dependientes de las empresas petrolíferas privadas extranjeras e impuestas al país a través de Gobiernos seudonacionalistas para asegurar a la empresa Bolivian Gulf un margen de utilidad y de impunidad que compromete gravemente el interés económico y la dignidad nacional...

Decreta:
Artículo 1: La reversión al Estado de todas las concesiones otorgadas a la Gulf, y nacionalización de todas las instalaciones, inmuebles, medios de transporte, estudios, planos, proyectos y todo otro bien, sin excepción alguna
».

Pues bien, como hemos podido notar, los TPPI y los tratados de libre comercio lograron dejar de lado esta regla jurídica internacional que justamente servía de garantía de la autodeterminación de los pueblos, del pluralismo jurídico y de relaciones internacionales mas democráticas.

Sin embargo, hoy podemos ver una especie de regreso a las fuentes, principalmente en América latina.

D. El proceso de recuperación de las competencias estatales y de la democracia : hacia la reconstrucción de un nuevo orden económico y social internacional ?

La recuperación de la soberanía nacional, el ejercicio pleno de los derechos democráticos, la recuperación plena y entera de las competencias estatales son algunos de los signos más evidentes del momento por el que está atravesando nuestro continente. Vamos a mencionar algunos hechos, sin pretender agotarlos y sin la voluntad de excluir otros.

En 2005 los países del Mercosur Mercosur El Mercosur es una zona regional de cooperación económica del Cono Sur (mercado del Cono Sur) que reúne a Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay, más dos países asociados, Chile y Bolivia frenaron radicalmente el ALCA. Venezuela denunció el Tratado de Libre comercio del grupo de los tres (Méjico, Colombia, Venezuela). En Bolivia, Ecuador y Venezuela se tomaron actos concretos para la revisión profunda de contratos de Estado, en Bolivia y Venezuela ; la nacionalización de telecomunicaciones en Bolivia y Venezuela. En Uruguay el pueblo se pronunció en favor del retorno del agua al dominio público.

En Perú se vio el asecenso de los sectores populares e indígenas que en un proyecto alternativo, no fueron derotados que por la propaganda anticomunista hostil de los sectores empresariales; la crisis social continuando abierta.

En Paraguay el Ejecutivo sancionó el Decreto Ley por el que declara la nulidad de la deuda contraída ante bancos privados extranjeros, hecho insólito después de unos cincuenta años. El Senado paraguayo adopta una ley por la que los recursos hídricos, del seulo y del subsuelo, son considerados como bienes públicos no apropiables.

En Nicaragua la vuelta del FSLN – esto como constatación- que se presentó como la alternativa al sistema neoliberal imperante en Nicaragua y en toda Centroamérica. Movilizaciones sin precedentes en esta región contra el TLC denominado CAFTA.
El Presidente de Ecuador expulsa al representante del Banco Mundial, decisión sin precedentes en el mundo y en la historia de las instituciones financieras internacionales.
El presidente Evo Morales anuncia que se retiraría del CIADI juntamente con otros paises del ALBA. El Presidente Hugo Chávez anuncia el retiro de su pais del FMI y del BM, construyendo al mismo tiempo la alternativa Banco del sur. Esta acción es una decisión sin precedentes hecha por un gobierno por terminar su relación con el FMI y el Banco Mundial Y lo importante es que se da cuando la influencia de estas instituciones en Latinoamérica se ha ido desplomando y se encuentran en plena crisis.

Se puede decir sin ninguna duda que estos actos y otros abren nuevas vías en las relaciones hemisféricas e internacionales, principalmente en la dirección de un cambio de correlación de fuerzas que sea favorable a los pueblos.
La historia puede ser un instrumento importante en este campo.

1. El repudio histórico del derecho occidental capitalista.

Plano regional

Después de Segunda Guerra mundial, los estados latinoamericanos buscaron caminos para su autodeterminación, como ser modelos propios para su desarrollo económico y político a través de una coordinación de las políticas económicas entre los países latinoamericanos.

La Comisión Económica de las Naciones Unidas para américa latina y el Caribe (CEPAL), fundada en 1948, preconizó la integración económica de toda América latina. La CEPAL asumió a partir de los años cincuenta/sesenta un papel protagonista en base a tres elementos interdependientes:

A. Alteración de la politica economica exterior, con el objetivo de mejorar la situación desventajosa y periférica de América latina ante la economía mundial, a través de un movimiento integrativo regional, como medio de disminuir el deterioramiento de su «terms of trade» o términos del intercambio desigual. La idea sbuyacente proyecto era la de permitir a través la integracióon a los mercados latinoamericanos su crecimiento, buscando al mismo tiempo una mayor capacidad de negociacióon dentrlo del cuadro del GATT 1947.

B. El modelo de substitución de importacion debería impulsar el desarrollo económico a través del proceso de industrialización. Por esa razón, CEPAL buscó a través de sus organizaciones, armonizar las políticas económicas, así como integrar los mercados latinoamericanos entre sí (cooperacion horizontal), como estratgegia para superar la «dependencia económica secular» en relación a los países industrializados, en particular ante los Estados Unidos.

C. El componente diplomático debería fortalecer la capacidad de negociacion en la escena internacional. CEPAL procuró, en los años sesenta, a través de la Comisión Especial de Coordinación, CECLA, articular posiciones homogéneas de la región, mediante agrupamientos económicos multilaterales, principalmente en relación a los Estados Unidos, buscando articular en la región nuevos mecanismos para la modernización de los sectores de servicios y capaces de conciliar el apoyo e interés del grupo de agentes políticos y económicos de la mayor amplitud posible. En este sentido, había un intensivo enlace de los países latinoamericanos a canales políticos de representación del «tercer mundo» en niveles internacionales [61].

En el plano internacional

Los debates sobre inversiones, control de las sociedades trasnacionales y comercio asumieron características políticas extremadamente importantes en el proceso de la descolonizacióon y en la consolidacióon de los Estados recientement e independientes, en los años 60- 70. En este período los países llamados del Tercer mundo, lograron en cierta medida, cambiar las reglas del juego impuestas por medio del derecho internacional dominante occidental.

Era claro que la independencia política de las antiguas colonias o semicolonias no trajo consigo la independencia económica. Los países subdesarrollados se encontraron no sólo con un nivel económico inferior, sino con unas condiciones de subordinación en los organismos económicos supranacionales y sufriendo unos mecanismos de dependencia financiera, comercial y tecnológica asi como con un cuadro normativo internacional impuesto por los paises desarrollados.
Fué rapido que los paises del Tercer mundo comprendieron que sin la soberania economica, la independencia política conquistada no será mas que una ilusión si las normas del mercado mundial y las normas del derecho internacional tradicional privaban a los pueblo de sus riquezas en favor de inversores extranjeros o que impida la soberanía sobre los recursos naturales.

Una de las respuestas de los paises del Tercer Mundo fue la creación de la Conferencia de las Naciones Unidas por el comercio y el desarrollo en 1964 como instancia internacional de impulsión de reivindicaciones y de políticas públicas de desarrollo. La CNUCD fue precisamente creada para apoyar las estrategias de autonomí industrial y de desarrollo de los países del Sur, y esto bajo control de las autoridades públicas, asíí como la política de substitución de las producciones locales por importaciones procedentes de los paííses desarrollados. Los países del Tercer mundo denuncian las relaciones de dominación que estructuran la sociedad internacional así como el derecho internacional permisivo, liberal e indiferente, incompatible con el desarrollo de lols pueblos.

En efecto, si el Estado no puede ejercer el control necesario sobre las inversiones y no puede ejercer el derecho sobre los recursos naturales, el control de las actividades de las sociedade trasnacionales, la soberanía no es más que una abstracción. Y los países del Sur asumieron la defensa de su soberanía con un vigor que va a pesar en las relaciones internacionales como en las normas jurídicas. El punto esencial pasaba por la reivindicacióon y la juridización del la soberanía permanente sobre los recursos naturales. Desde el punto de vista de los países del Tercer Mundo, del sur existía una doble ventaja.

Desde el punto de vista jurídico se trataba de afirmar por medio de reglas de interpretacióon de los principios de la Carta de la naciones unidas, los atributos básicos de la soberanía. Igualmente, de romper con la uniformidad, la ficción y el formalismo del derecho occidental imperialista, por medio de reglas heterogéneas y pluralistas.
En segundo lugar, la afirmación de la soberanía sobre los recursos implicaba la afirmación de reglas de base del derecho internacional con un contenidos concretos: derecho a la nacionalización, derecho a la expropiación, derecho a la confiscación de todas las inversiones extranjeras.

Asimismo, esta afirmación de la soberania conllevaba naturalmente el derecho de control sobre las inversiones y el capital, los que por un lado deben estar sometidas a las leyes nacionales y por otros, recepcionadas y permitidas según los criterios y necesidades de desarrollo económico y social de los puelblos.

La consecuencia eran inmensas. Ya no son los inversores los que determinan cuándo, cómo y dónde invertir, sino son los poderes púublicos los que deciden de ello.
De la misma manera, imponiendo las nuevas reglas, la propiedad privada, tal cual la consiederan los países occidentales, pierde su carácter sacro así como su pretendida inmutabilidad y supremacía sobre todo otro derecho.
En resumen, los países del sur buscaron asegurar la libertad necesaria concerniente el derecho de regular las orientaciones económicas y sociales, así como todas las otras políticas públicas en la perspectiva del desarrollo.

El golpe fue duro para los paises dominantes acostumbrados a la impunidad, a la dominación y a la hegemonía seculares.

La Asamblea general de la ONU llegará a ser el lugar privilegiado de esta lucha. Vamos a analizar dos momentos diferentes que reflejan exactamente la evolución de de la reivindicación de la soberanía.
Una de la primeras respuestas estructuradas fué la Resolución 1803 (XVII) del 16 de diciembre de 1962 intitulado Soberanía permanente sobre los recusos naturales. La otra, en el contexto de la ofensiva general y la reculada de los países occiedentales, de la reivindicación de un Nuevo orden económico internacional. Confirmado por la resolución 3281 ( XXIX) del 12 de diciembre de 1974 que lleva por título Carta de los derechos y deberes económicos de los Estados.

La Resolución 1803

La Resolución 1803 es una interpretación de la Carta de las naciones unidas en tanto que acto que consagra un contenido concreto a la soberanía tal cual es afirmada por el artículo 2 de la Carta. Como tal, encuentra su fuente en el derecho consuetudinario.
La Resolución contiene varios puntos que tienen una relación directa con los TPPI y los tratados de libre comercio: condiciones de autorización del capital, leyes aplicables, jurisdicciones competentes en caso de controversias , supremacía del interés público sobre el privado y la propiedad privada y la afirmación del derecho al ejercicio pleno y entero de las competencias estatales.

Uno de los puntos importantes es el numeral 1 en el que se revindica con fuerza « …el derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales… ». Determina igualmente la orientación de la explotación de los recursos naturales así como el contexto particular. A este respecto su explotación « …. debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado… ».

El numeral 2 establece que la exploración, el desarrollo y la disposición de tales recursos, así como la importación de capital extranjero para efectuarlos, deberán conformarse a las reglas y condiciones que esos pueblos y naciones libremente consideren necesarios o deseables para autorizar, limitar o prohibir dichas actividades. Y es completado por el numeral 3 que dispone que en los casos en que se otorgue la autorización, el capital introducido y sus incrementos se regirán por ella, por la ley nacional vigente y por el derecho internacional
Un aspecto esencial de la soberanía se vé reflejada en el numeral 4 que establece lo que sigue :

« ..la nacionalización, la expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional, los cuales se reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto nacional como extranjero. En estos casos se pagará al dueño la indemnización correspondiente, con arreglo a las normas en vigor en el Estado que adopte estas medidas en ejercicio de su soberanía y en conformidad con el derecho internacional. En cualquier caso en que la cuestión de la indemnización dé origen a un litigio, debe agotarse la jurisdicción nacional del Estado que adopte esas medidas. No obstante, por acuerdo entre Estados soberanos y otras partes interesadas, el litigio podrá dirimirse por arbitraje o arreglo judicial internacional. Extranjero »

Este acto fue seguido por Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social resolución 2542 (XXIV), de 11 de diciembre de 1969 que reafirma integralmente las reglas enunciadas en dicha resolucion 1803.

La Carta de los Derechos y Deberes económicos de los Estados

La Carta aparece en el contexto de la revindicación del Nuevo Orden económico internacional, que formó parte de la búsqueda de alternativas de desarrollo y de confirmación de los derechos de los Estados y gobiernos de ejercer plenamente sus competencias en el plano económico, social, financiero y comercial. En su Resolución 3.201 de mayo de 1974, expresó la determinación de trabajar con urgencia para establecer un Nuevo Orden Económico Internacional basado –oiganme bien, os ruego– “en la equidad, la igualdad soberana, la interdependencia, el interés común y la cooperación entre todos los estados cualesquiera que sean sus sistemas económicos y sociales, que corrija las desigualdades y repare las injusticias entre los países desarrollados y los países en desarrollo, y asegure a las generaciones presentes y futuras, la paz, la justicia y un desarrollo económico y social que se acelere a ritmo sostenido.

La Carta contiene un principio de base del derecho intenracional y que es que “todo Estado tiene el derecho soberano, inalienable, de escoger su sistema económico así como sus sistemas políticos, sociales y culturales, de acuerdo a la voluntad de su pueblo, sin interferencia externa, coerción o amenazas de ningún tipo”.

Cada Estado, según expresa el artículo 2 de esta Carta:

a). Regular y ejercer autoridad sobre la inversión extranjera
dentro de su jurisdicción nacional y de acuerdo a sus leyes y regulaciones en
conformidad con sus objetivos nacionales y prioridades y,

b).- Regular y supervisar las actividades de las corporaciones transnacionales dentro de su jurisdicción y tomar medidas para asegurar que tales actividades cumplan con sus leyes…”

El artículo 2 c) confirma el derecho de los Estados de nacionalizar las propiedades y los recursos naturales que se encontraban en manos de inversores extranjeros, proponiendo igualmente la creación de carteles de productores de materias primas.

La Carta va más allá de la Resolución 1803 en sentido siguiente. La Resolución 1803 admitía todavía que en caso de expropiación o nacionalización o cualquier toro acto de desposesión de la propiedad privada del inversor se pagará al dueño la indemnización correspondiente, con arreglo a las normas en vigor en el Estado que adopte estas medidas en ejercicio de su soberanía y en conformidad con el derecho internacional.

La Carta afirma que en estos casos, la indemnización será hecha en conformidad con el derecho interno del Estado que tomóo la medida y por los tribunales nacionales. Solo, pero solo después se podrá eventualmente recurrir a un arbitraje internacional.

Sin ambargo, como es sabido, el proyecto alternativo de los paises del Tercer Mundo terminó en un estrepitoso fracaso.

2. La reactualización de la doctrina Calvo

En este sentido, uno de los actos de Estado que mas claramente volvió a actualizar la doctrina Calvo es el Decreto Decreto Supremo N0 28701 del primero de mayo de 2006. En el artículo 1 afirma lo que sigue :
« En ejercicio de la soberanía nacional, obedeciendo el mandato del pueblo boliviano expresado en el Referéndum vinculante del 18 de julio del 2004 y en aplicación estricta de los preceptos constitucionales, se nacionalizan los recursos naturales hidrocarburíferos del país.El Estado recupera la propiedad, la posesión y el control total y absoluto de estos recursos» [62]

Asimismo, sin ninguna ambiguedad recuerda que « … de acuerdo a los Artículos 24 y 135 de la Constitución Política del Estado, todas las empresas establecidas en el país se consideran nacionales y están sometidas a la soberanía, leyes y autoridades de la República ».
En los hechos, este Decreto implica la denuncia implícita de los acuerdos de proteccion de las inversiones, sino una modificacin substancial de sus clausulas. De facto, aun cuando Evo Morale anunciara el dia 30 de abril de 2006, su intencion de denunciar el Convenio de Washington de 1965, el hecho de que las las empresas establecidas en el país estén sometidas a la soberanía, leyes y autoridades de la República, conlleva la denuncia del CIADI como mecanismo privilegiado de arreglo de controversias. El arbitraje internacional adquiere de neuvo todo su sentido : es una instancia subsidiaria, complementaria de las instancias nacinales, y no substitutivas como es el caso actual del CIADI.

Hemos podido someramente analizar el alcance politico de inciativas y actos extremadamente importantes, Sin embargo no basta con esto. Los TPPI y los TLC son substancialmente incompatibles con un proceso de recuperacion de la soberania y con un proceso de inteegracion socio-politico-economico. Y por eso, los gobiernos deberian denunciarlos en forma clara entre otros : la convencion de Washington de 1965, la denuncia o la revision prufunda de clausulas de todos los TPPI en lo concerniente al derecho de regular y controlar las inversiones, al derecho de aplicar las leyes nacionales, al derecho a la expropiacion y a la nacionalizacion- no como competencia residual o excepcional como lo es el caso, etc.
Igualmente exige la revision y poasar bajo la lupa de todos los contratos de Estado y si fuera necesario declarar su nulidad en caso de incompatibilidad con el orden interno.

REFLEXIONES FINALES

Hay que decir de entrada que si en América latina se vive un momento historico privilegiado de intento de reconstruccion del orden internacional es debido a la lucha de los pueblos y a las conquistas que estos realizaron.
Dicho esto, la cumbre los pueblos de 2005 expreso en forma explicita su apoyo a las reformas implementadas en América latina asi que a la puesta en maracha de instrumentos regionales alternativos. La cumbre proclamo su empeño en favorecer e impulsar procesos alternativos de integración regional, como la Alternativa Boliviariana de las Americas (ALBA) [63].

La Declaración de la cumbre recuerda también que todo acuerdo entre las naciones debe partir de principios basados en el respeto de los derechos humanos, la dimension social, el respeto a la soberania, la complementariedad, la cooperación, la solidaridad, la consideración de las asimetrías económicas favoreciendo a los países menos desarrollados.
Acompanando este proceso, el MERCOSUR, pasa de ser un cuadro clasico regional neoliberal de zona de libre cambio al de un agrupamiento mas politicvo-social en donde, junto con otras iniciativas, se intenta dar un nuevo encuadramiento a la cooperacion regional. La profunda crisis en la que esta sumida esta agrupacion regional no saca en nada valor a esta afiramcion.
En forma paralela, hemos visto intentos principalmente por parte de Venezuela de una politica ofensiva diplomatica tendiente a reconstruir la cooperación y alianzas Sur-Sur. Y en el plano regional, se prevén acuerdos energéticos y otros fuera del marco de la OMC, de los TPPI y de otros tratados de libre comercio.

En síntesis, nuestra Asociación es testigo y participante de un momento privilegiado de la historia, consistente no solamente en la revindicación y la recuperación de la soberanía nacional sino principalmente en el hecho de la búsqueda de la construcción de un modelo alternativo.
Y termino con esto: nuestra Asociacion debe participar en forma institucional y activa en esta lucha de transformación, aportando a los pueblos y gobiernos democráticos en vias de transformación, sus competencias, la lucha doctrinal, la lucha de construcción jurídico-político-ideológica de legitimación de este proceso único actualmente en todo el planeta. Y sobre todo, en este proceso de recuperación del derecho a la autodeterminación de los pueblos, contribuir a la reactualización y la reafirmación de la Doctrina Calvo. Y lógicamente, un apoyo al proceso alternativo, llámese éste ALBA u otro.

Y reafirmar con solidez y firmeza la necesidad de refundar radicalmente el orden internacional que a su vez exige :

a) el derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual puedan determinar libremente su condición política y procurar libremente su desarrollo económico, social y cultural;

b) El derecho de los pueblos y las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales;

c) El derecho de todo ser humano y de todos los pueblos al desarrollo;

d) El derecho de todos los pueblos a la paz;

e) El derecho a un orden económico internacional basado en la participación en condiciones de igualdad en el proceso de adopción de decisiones, la interdependencia, los intereses mutuos, la solidaridad y la cooperación entre todos los Estados;

f) La solidaridad, como valor fundamental en virtud del cual hay que hacer frente a los problemas mundiales de tal manera que se distribuyan equitativamente los costos y cargas, de conformidad con los principios básicos de la equidad y la justicia social, velando porque quienes sufren o se benefician menos reciban ayuda de quienes se benefician más;

g) La promoción y consolidación de instituciones internacionales transparentes, democráticas, justas y responsables y su refundación integral.



Notas

[1Carreu D., Droit international Economique, Paris, 2005, p. 380.

[2Carreau D., Op. cit., p. 381.

[3Walde Thy. , Nouveaux horizonts pour le droit internatinal des investissemnts dans le contexte de la mondialisatin de l’économie, Paris, 2004, p. 14.

[4Véase también Pierre Noël, La constitutionalisation du régime juridique international des investissement pétroliers et la (re)construction du marché mondial, Institut d’économie et de politique de l’énergie

[5Organisation de Coopération et de Développement économiques, Cadre d’action pour l’investissement, Paris, 2006, p. 7. Véase tambien, Codigo de liberación de capitales cuyas disposiciones tienen fuerza obligatoria para los miembros. OCDE, Paris, junio 2006.

[6PNUD, Rapport sur le Développement humain, 2005, p. 20. .

[7Ibid.

[8Ibid.

[9PNUD, Rapport sur le Développement humain, 2005, p. 82.

[10Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Panorama Social de América Latina, 2002-2003.

[11PNUD, Rapport sur le Développement humain, 2005, p. 28.

[12CNUCD, Informe sobre el comercio y el desarrollo, La acumulación de capital, el crecimiento económico y el cambio esructural, UNCTAD/TDR/2003, Ginebra, 2003, p. 29 y ss..

[13UNCTAD, Trade and Development, Report, 2005, p. 92.

[14PNUD, Rapport sur le Développement humain, 2005, p. 25.

[15UNCTAD, 2005, Op. Cit., p. 93-94.

[16CDH-ONU, Effets des politiques d’ajustement structurel et de la dette extérieure sur la jouissance effective de tous les droits de l’homme, en particulier
des droits économiques, sociaux et culturels
, Rapport de M. Bernards Mudho, expert indépendant, sur les effets
des politiques d’ajustement structurel et de la dette extérieure, E/CN.4/2003/10, 23 octobre 2002.

[17PNUD, Rapport sur le Développement humain, 2005, p. 28..

[18Véase, CNUCED, Études de la CNUCED sur les politiques d’investissement international au service du développement, Chapitre 2, New York et Genève, 2005.

[19Ver también tratado de protección inversiones Bolivia- UK, artículo 5. Para una profundización del tema de las inversiones en América latina y una visión global de las privatizaciones recomendamos CEPAL, La inversión extranjera en América Latina y el Caribe, Informe 2004.

[20Véase también articulo 5 Ecuadro Inglaterra.

[21El artículo 10 del tratado de libre comercio entre USA Y Perú es una copia fiel de esta disposición.

[22Los datos sumamente útiles suministrados por el Centro de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones –CIADI- en susinformes anuales son claros al respecto. En estos informes se refleja el hecho del número impresionante y la proliferación de demandas introducidas por los inversores extranjeros contra los Estados, principalmente contra Estados del sur.
El CIADI es una institución arbitral que fue establecida por el Convenio de Washington, de 18 de marzo de 1965, sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. El CIADI es miembro del Grupo del Banco mundial y su presidente es el del Banco Mundial, actualmente Paul Wolfowitz.
El CIADI se sustituye a los tribunales nacionales y a las leyes nacionales. El CAIDI aplica el derecho internacional de las inversiones e interpreta y aplica las normas liberales. Sus decisiones no pueden ser recurridas y son de ejecución obligatoria, substituyéndose así a la fuerza ejecutiva de sentencias dictadas por jurisdicciones nacionales. La ejecución de sus de laudos arbitrales son directas. Véase sobre el arbitraje BROCHES, A.; “Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Explanatory Notes and Survey of its Application”, Y.B.Com.Arb., Vol.18, 1993, pp.627 y ss; FERNANDEZ MASIA, E.; Arbitraje en inversiones extranjeras: el procedimiento arbitral en el CIADI, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004; HIRSCH, M.; The Arbitration Mechanism of the International Center for the Settlement of Investment Disputes, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1993; SCHREUER, C.; The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge, Cambridge University Press, 2001; VIVES CHILLIDA, J.A.; El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), Madrid, McGrawHill, 1998.

[23CIADI- CMS c. Argentina, Caso ARB/01/8, Laudo 12 de mayo de 2005, 262. .

[24Dumberry P., L’entreprise, sujet de droit international ? RGDIP, janvier-mars 2004, vol. I , 2004, p. 112

[25Charvin R., «Régulation juridique et mondialisation néolibérale, droit mou, droit flou et non droit», Actualité et Droit International, janvier 2002, p. 3.

[26Cf. Benchikh M, Charvin R., Demichel F., Introduction critique au Droit international public, Collection Critique du droit, Presse Universitaires de Lyon, 1986, p. 12.

[27Consultar, Carreau D., Droit international économique, Dalloz, Paris, 2004.

[281Cf., Salmon J. « Le droit international à l.épreuve au tournant du XXIè siècle. in Cursos Euromeditarraneos Bancaja de Derecho international, vol. VI, 2002, p. 212 y ss..

[29Ver, Albala N., «L’ONU et le triumvirat FMI/BMOMC », in ONU, droit pour tous ou droit du plus fort ? CETIM, Genève, 2005, 141-147.

[30Véase, Mendes-France Fanon M., Ruiz Diaz Babluena H., Réflexions sur les mutations du droit international, CEDETIM, agosto 2005.

[31Véase, Ruiz Diaz Balbuena H., L’accord bilatéral sur les investissements entre les USA et l’Argentine ou la démission du pouvoir public en faveur des multinationales, CADTM, abril, 2003.

[32Jaguaribe H., «América Latina y los procesos de integracion» in Libre comercio. Mitos y realidades, Acosta Alberto y al., Quito, 2004, p. 66 ;

[33Véase, Mendes-France Fanon M., Ruiz Diaz Babluena H., La dégradation généralisée du droit international, CADTM, septembre 2005.

[34AG-ONU, resolución 57/274, Rôle de l’Organisation des Nations Unies s’agissant de promouvoir le développement dans le contexte de la mondialisation et de l’interdépendance, 5 de marzo 2003.

[35CDH-ONU, La mondialisation et ses effets sur la pleine jouissance des droits de l’homme, Rapport final présenté par J. Oloka-Onyango et Deepika Udagama, E/CN.4/Sub.2/2003/14, 25 juin 2003, § 9.

[36AG-ONU, Résolucion 56/151, Promotion d’un ordre international démocratique et équitable, 8 febrero 2002.

[37ONU-CDH, Effets des politiques d’ajustement structurel sur la jouissance effective des droits de l’homme, Rapport de l’Expert indépendant Fantu Cheru, E/CN.4/1999/50,, A. L’ajustement structurel et la contre-révolution néolibérale, 28 - 30 28 – 30.

[38Daly H.A., « Problemas con el libre comercio internacional. Perspectiva neoclásica y de Estado estable»in Acosta Alberto y al. Los mitos del libre comercio, Quito, 2004, p. 57.

[39La Conferencia Ministerial de Cancún, desarrollada en septiembre de 2003 tuvo en su agenda el establecimiento mediante consenso, del modo en que habrían de conducirse las negociaciones en esta materia, las que deberían concluir a más tardar para enero de 2005. Punto 20 de la Declaración de la Conferencia Ministerial de Doha , WT/Min01/DEC/1.

[40L’Etat dans une monde en mutation, Rapport de la Banque Mondiale, Washington, 1997, p. 6.

[41Ibid., p. 7.

[42Ibid. p. 5.

[43Salmon J., « Le droit international à l’épreuve au tournant du XXIè siècle” in Cursos Euromeditarraneos Bancaja de Derecho international, vol. VI, 2002, p. 300.

[44CIADI, Metalclad c. México, Laudo, 103.

[45Charvin R., L’investissement interational et le droit au développement, L’H, paris, 2002, p. 60

[46Ibid.

[47Véase, Ruiz Diaz Balbuena H., Tratados de Promoción y Protección de las Inversiones (TPPI):
PISTAS DE REFLEXION SOBRE ALTERNATIVAS EN VISTAS A LAS NECESIDADES
DEL DESARROLLO ECONOMICO SOCIAL DE LOS PUEBLOS,
,( I) junio 2005 ; Los tratados sobre promoción y protección de las inversiones y la República Bolivariana de Venezuela: los riesgos de hipotecar el desarrollo económico, la revolución bolivariana y la democracia participativa, II, Los tratados sobre promoción y protección de las inversiones y la República Bolivariana de Venezuela: los riesgos de hipotecar el desarrollo económico, la revolución bolivariana y la democracia participativa III, julio 2005.

[48Tomemos los casos de Argentina que ha ratificado 54 TPPI firmados con Estados Unidos, Francia, Canadá, España, Italia, Alemania, Portugal, Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Helénica, India, China, Senegal, Corea, Malasia, Túnez, Marruecos, Egipto, Israel, México, Argelia, Argelia, Armenia, Australia, Austria, Bolivia, Bulgaria, Chile, Suiza, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Filipinas, Finlandia, Guatemala, Hungría, Croacia, Polonia, Indonesia, Jamaica, Luxemburgo, Nicaragua, Nueva Zelanda, Países Bajos, Vietnam, Sudáfrica, Suecia, Dinamarca, República Checa, Panamá, Perú, Venezuela, Rumania, Turquía. Brasil ratificó los TPPI firmados con Ecuador, Francia, Hungría, Corea, Países Bajos, Perú, Rumania, Suiza y Reino Unido. En todos los casos, es el Tribunal arbitral del Banco Mundial el que decide sobre la compatibilidad de politicas argentinas con respecto a las obligaciones contraidas como consecuencia de la firma de dichos tratados. Argentina tiene actualmente mas de 35 demandas ante el CIADI por parte de sociedades trasnacionales

[49OECDE, L’expropriation indirecte et le droit de réglementer» in Le droit international de l’investissement. Documents de travail sur l’investissement international, Numéro 2004/4, p. 1.

[50Ibid., p. 3-4.

[51Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Marvi c. Méjico, Caso Nº ARB(AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002, 110.

[52Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Técnicas Medioambientales TECMED S.A.c. Etados Unidos Mexicanos, Caso No. ARB (AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003, 121. Ver también, International Centre for Settlement of Investment Disputes, Arbitration between Compañía del Desarrollo de Santa Helena, S.A. and The Republic of Costa Rica, Case No. ARB/96/1, 71 y 72.

[53Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Marvin c. Méjico, Caso No. ARB(AF)/99/1, 16 de diciembre de 2002, 101.

[54Véase Ruiz Diaz Balbuena H., Le traité de promotion et protection des investissements Uruguay USA et les négociations commerciales bilatérales entre les Etats-Unis et le gouvernement uruguayen : les enjeux, enero 2006, disponible en www.cadtm.org.

[55CNCED, INFORME SOBRE EL COMERCIO Y EL DESARROLLO, 2006, PANORAMA GENERAL p. 16..

[56E. Turlington, Mexico and her foreign creditors (New York, 1932), pp. 116 - 117, 141. A. Blumberg, The diplomacy of the Mexican Empire. 1863 - 1867 (Malabar, R. Krieger Publishing Co., 1987), pp. 12 - 20.

[57Para un estudio de fondo ver, S. Mendoza, La Doctrina Cárdenas, Texto, antecedentes, comentarios, la Doctrina Monroe, la Doctrina Drago, la Doctrina Calvo, la Doctrina Cárdenas México, Ediciones Botas, 1939..

[58C. Sepúlveda - A. Martínez Báez - A. Gómez robledo, Carlos Calvo, Tres ensayos mexicanos (Tlatelolco, México D.F., 1974), p. 29.

[59Véase, D.R. Shea, The Calvo Clause, op. cit. pp. 76 - 77. C. Sepúlveda Gutiérrez , La responsabilidad internacional del Estado y la validez de la cláusula Calvo (México D. F., Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1944), pp. 27 - 38.

[60Véase por ejemplo artículo 21 del tratado de amistad, comercio y navegación entre Colombia e Italia ratificado el 10 de agosto de 1894.

[61Rapoport M, Op. Cit., p. 106.

[62Véase Ruiz Diaz Balbuena H., En défense des nationalisations en Bolivie : l’actualité des règles internationales, des politiques des nationalisations et du contrôle des activités des transnationales, 2006, Ruiz Diaz Balbuena H., Le Décret de nationalisation en Bolivie: ses fondements en droit international, agosto 2006; disponibles en www.cadtm.org, www.nizkor.org.Igualmente Ruiz Diaz B., H., Le Décret de nationalisation en Bolivie: ses fondements en droit international, agosto 2006. .

[63III Cumbre de los pueblos de América Latina, Mar del Plata, Argentina, Noviembre 1 al 5, 2005, punto 3.í

Hugo Ruiz Diaz Balbuena

Avocat, chercheur au CADTM, Licence Spéciale en Droit International et Droit Européen, Maîtrise en Droit International et Droit Européen, Doctorat en Droit International (Droit des Relations économiques et commerciales internationales).

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