L’actuel règlement des différends en matière d’investissement, un obstacle important pour la promotion d’un ordre international démocratique et équitable

29 décembre 2015 par Virginie de Romanet

Les accords internationaux d’investissement, qu’ils soient bilatéraux (entre deux États - TBI) ou multilatéraux, sont au même titre que la dette Dette Dette multilatérale : Dette qui est due à la Banque mondiale, au FMI, aux banques de développement régionales comme la Banque Africaine de Développement, et à d’autres institutions multilatérales comme le Fonds Européen de Développement.
Dette privée : Emprunts contractés par des emprunteurs privés quel que soit le prêteur.
Dette publique : Ensemble des emprunts contractés par des emprunteurs publics.
, l’optimisation fiscale et les paradis fiscaux Paradis fiscaux
Paradis fiscal
Territoire caractérisé par les cinq critères (non cumulatifs) suivants :
(a) l’opacité (via le secret bancaire ou un autre mécanisme comme les trusts) ;
(b) une fiscalité très basse, voire une imposition nulle pour les non-résidents ;
(c) des facilités législatives permettant de créer des sociétés écrans, sans aucune obligation pour les non-résidents d’avoir une activité réelle sur le territoire ;
(d) l’absence de coopération avec les administrations fiscales, douanières et/ou judiciaires des autres pays ;
(e) la faiblesse ou l’absence de régulation financière.

La Suisse, la City de Londres et le Luxembourg accueillent la majorité des capitaux placés dans les paradis fiscaux. Il y a bien sûr également les Iles Caïmans, les Iles anglo-normandes, Hong-Kong, et d’autres lieux exotiques. Les détenteurs de fortunes qui veulent échapper au fisc ou ceux qui veulent blanchir des capitaux qui proviennent d’activités criminelles sont directement aidés par les banques qui font « passer » les capitaux par une succession de paradis fiscaux. Les capitaux généralement sont d’abord placés en Suisse, à la City de Londres ou au Luxembourg, transitent ensuite par d’autres paradis fiscaux encore plus opaques afin de compliquer la tâche des autorités qui voudraient suivre leurs traces et finissent par réapparaître la plupart du temps à Genève, Zurich, Berne, Londres ou Luxembourg, d’où ils peuvent se rendre si nécessaires vers d’autres destinations.
ou les accords commerciaux, un puissant instrument de domination et de spoliation de la richesse des États. Or, celle-ci devrait bénéficier à la grande majorité de la population des États, même lorsque ceux-ci sont attaqués par les entreprises transnationales devant des cours d’arbitrage mises en place au nom du mécanisme de règlement des différends, intégré à ces accords.

Il s’agit d’un phénomène de grande ampleur, qu’on pourrait comparer à une vaste toile d’araignée extrêmement dense qui enserrerait toute la planète. En effet, on dénombre actuellement 3 200 accords bilatéraux au niveau mondial. À cela il faut ajouter les accords multilatéraux comme l’ALENA entre les États-Unis, le Canada et le Mexique |1| ou le TTIP, entre l’Union européenne et les États-Unis, qui fait face actuellement à une forte contestation.

Le mécanisme de règlement des différends au cœur de ces accords permet aux entreprises transnationales d’un pays donné d’attaquer un autre État au motif qu’il a porté préjudice aux bénéfices escomptés de son investissement dans l’État en question. Celles-ci réclament alors des dommages et intérêts qui peuvent représenter des sommes considérables qui ne pourront pas servir à satisfaire des droits aussi fondamentaux que le droit à l’éducation, à la santé, au logement, etc.

L’organisation de la contestation

Étant donné ces conséquences néfastes sur un grand nombre d’États, et donc sur une partie non négligeable de la population mondiale, la Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement
CNUCED
Elle a été créée en 1964, sous la pression des pays en voie de développement pour faire contrepoids au GATT (prédécesseur de l’OMC).
Site web : http://www.unctad.org
(CNUCED) s’est emparé de la question et a organisé, en octobre 2014, un Forum mondial de l’investissement.

Suite au consensus dégagé, l’expert indépendant de l’ONU pour la promotion d’un ordre international démocratique et équitable, Alfred-Maurice Zayas, a remis au Secrétaire général de l’ONU son rapport sur l’incidence du règlement des différends entre investisseurs et États pour un ordre international démocratique et équitable. Ce rapport a été soumis à l’Assemblée générale le 5 août 2015. |2|

Il faut dire que la période est propice car sur les 3 200 TBI existants, plus de 1 500 sont en passe d’arriver à expiration.
L’expert indépendant aborde la question sous un jour nouveau qui est celui de la primauté donnée aux droits humains et s’appuie sur des dispositions pertinentes de la Convention de Vienne sur le droit des traités pour la révision ou l’annulation de ces accords ou d’une partie d’entre eux.

Il s’agit en fait de la nature même de son mandat qui est la promotion d’un ordre international démocratique et équitable. Celui-ci requiert l’exercice du droit des peuples et des nations à la souveraineté permanente sur leurs richesses et ressources naturelles. Cette souveraineté a pour corollaire le droit de tous les peuples et de chaque être humain au développement ainsi que la promotion d’un accès équitable aux avantages découlant de la répartition internationale des richesses.

Une vision partagée par les États, au delà de leurs différences

Une chose encourageante qui est ressortie du Forum mondial de l’investissement de la CNUCED est l’accord sur la nécessité de réformer le régime international des investissements. Les modalités portant davantage sur l’ampleur et les modalités de la réforme. La raison de cette vision commune est que même les pays puissants sont susceptibles de se voir attaqués par des multinationales étrangères - et de perdre face à elles car dans l’immense majorité des cas ce sont les multinationales qui sont gagnantes, ces tribunaux d’arbitrage étant taillés à leur mesure.

Ainsi l’Allemagne, première puissance européenne a été attaquée par le géant de l’énergie suédois Vattenfall pour avoir décidé d’éliminer progressivement son énergie nucléaire. Vattenfall s’estime lésé et demanderait une compensation de 5 milliards de dollars. Parmi toutes les procédures d’arbitrage qui ont eu lieu, la Fédération de Russie a été condamnée au plus grand montant à payer avec 50 milliards de dollars à la compagnie pétrolière Yukos Universal Limited domiciliée dans le paradis fiscal Paradis fiscaux
Paradis fiscal
Territoire caractérisé par les cinq critères (non cumulatifs) suivants :
(a) l’opacité (via le secret bancaire ou un autre mécanisme comme les trusts) ;
(b) une fiscalité très basse, voire une imposition nulle pour les non-résidents ;
(c) des facilités législatives permettant de créer des sociétés écrans, sans aucune obligation pour les non-résidents d’avoir une activité réelle sur le territoire ;
(d) l’absence de coopération avec les administrations fiscales, douanières et/ou judiciaires des autres pays ;
(e) la faiblesse ou l’absence de régulation financière.

La Suisse, la City de Londres et le Luxembourg accueillent la majorité des capitaux placés dans les paradis fiscaux. Il y a bien sûr également les Iles Caïmans, les Iles anglo-normandes, Hong-Kong, et d’autres lieux exotiques. Les détenteurs de fortunes qui veulent échapper au fisc ou ceux qui veulent blanchir des capitaux qui proviennent d’activités criminelles sont directement aidés par les banques qui font « passer » les capitaux par une succession de paradis fiscaux. Les capitaux généralement sont d’abord placés en Suisse, à la City de Londres ou au Luxembourg, transitent ensuite par d’autres paradis fiscaux encore plus opaques afin de compliquer la tâche des autorités qui voudraient suivre leurs traces et finissent par réapparaître la plupart du temps à Genève, Zurich, Berne, Londres ou Luxembourg, d’où ils peuvent se rendre si nécessaires vers d’autres destinations.
de l’île de Man. Les frais d’avocats et de procédure pour la Russie se sont par ailleurs élevés à 60 millions de dollars.

Les très grandes entreprises sont celles qui bénéficient le plus de ce système. Selon les statistiques environ 64% des montants alloués sont revenus à des entreprises avec un chiffre d’affaire annuel supérieur à 10 milliards de dollars, 29% à des entreprises dont le chiffre d’affaire est compris entre 1 et 10 milliards de dollars ou à des individus avec un patrimoine supérieur à 100 millions de dollars.

En dépit du nombre considérable de TBI, plus de 3 200 on l’a vu, le mécanisme de règlement des différents n’a pas une portée universelle en ce sens que tous les pays ne sont pas concernés par des accords avec tous les autres pays. Cependant, les multinationales ont plus d’un tour dans leur sac. En l’absence d’un TBI adéquat entre un État et l’État d’origine d’une multinationale, celle-ci peut recourir à différents stratagèmes.

Ainsi, pour poursuivre en justice l’Australie, le cigarettier Philip Morris a créé une société écran à Hong Kong pour profiter du TBI entre ces deux pays. Un autre exemple est celui de l’Inde qui, en 2012, avait adopté une législation contre l’évasion fiscale et a été poursuivie en justice par la filiale hollandaise de Vodafone, à l’encontre de taxes pour des activités dans le paradis fiscal des îles Caïmans. Dans le cas de la compagnie pétrolière Yukos, comme il s’agit à l’origine d’une société russe, elle n’aurait théoriquement pas pu attaquer la Fédération de Russie devant un tribunal d’arbitrage. Qu’à cela ne tienne ! Il a suffi de créer une filiale dans un paradis fiscal et le tour était joué.

Les activités liées aux affaires, aux entreprises, aux opérations bancaires supposent par nature une prise de risque qui justifierait l’attente de gains. C’est dans la nature même de ces activités. L’exigence d’une garantie de profit avec un système parallèle de règlement extrajudiciaire des différends qui n’est ni indépendant, ni transparent, ni comptable et qui ne prévoit pas d’appel est donc tout à fait anormal.

On constate de la part de ces multinationales, et tout le système qui s’organise autour d’elles, un rejet des obligations juridiquement contraignantes mais aussi des négociations secrètes qui excluent les syndicats ou les associations de protection des consommateurs.

Vulnérabilité des États et conflits d’intérêt

Mais cela va encore plus loin, car les États peuvent même se voir empêchés d’adopter des dispositions de nature sociale ou environnementale.
Ainsi, Metalclad, une entreprise de gestion de déchets, a intenté une action Action
Actions
Valeur mobilière émise par une société par actions. Ce titre représente une fraction du capital social. Il donne au titulaire (l’actionnaire) le droit notamment de recevoir une part des bénéfices distribués (le dividende) et de participer aux assemblées générales.
contre le Mexique en se basant sur l’accord de libre échange nord américain. La municipalité mexicaine a refusé de délivrer le permis. Metalclad a alors attaqué le Mexique qui, en 2003, s’est vu ordonner de payer une compensation de 16,7 millions de dollars. La justification de cette décision reposait sur le fait que l’État aurait pris une mesure équivalent à une expropriation indirecte.
Dans la même veine, la société Ethyle Corporation a présenté un recours contre la décision du Canada d’interdire un additif de carburant produit par la société pour la protection de la santé publique. Le Canada a alors choisi d’abandonner sa décision en matière de santé publique par peur de perdre.
Un ancien fonctionnaire canadien a par ailleurs témoigné que la plupart des projets de loi en matière environnementale sont restés lettre morte en raison de courriers de cabinets d’avocats de Washington et New-York.
Il ne s’agit pourtant pas des pays les plus vulnérables et démunis !

Par ailleurs, au delà des intimidations, les conflits d’intérêts ne sont pas non plus absents. Un exemple : celui de l’attaque de la multinationale française de gestion de l’eau et des déchets, Vivendi, contre l’Argentine. On y découvre que l’arbitre Kaufmann-Kohler est membre du Conseil d’administration et du Comité de responsabilité des entreprises de la banque suisse UBS qui se trouve être l’actionnaire principal de Vivendi qui a attaqué l’Argentine. L’Argentine n’a eu connaissance de ce fait qu’après le prononcé du jugement et le comité d’examen a refusé son annulation.

Cependant, en dépit de sentences qui violent des principes aussi fondamentaux de l’indépendance de la justice, celles-ci ne peuvent, dans l’état actuel, être annulées, le réexamen de fond du dossier n’étant pas autorisé.
Ces quelques exemples parmi tant d’autres le montrent bien. Ce système, basé sur des avocats et des arbitres qui gagnent des fortunes, donne lieu à des abus absolument flagrants et n’apporte aucune valeur ajoutée. Il convient donc de le supprimer.
On peut faire le parallèle avec les sauvetages bancaires de 2007-2008 avec les centaines de milliards de dollars versés par les États aux banques qui ont spéculé et n’ont assumé aucune responsabilité pour leur comportement, et la transformation de ces dettes privées en dettes publiques supportées par les populations des pays concernées. Il en est de même avec les montants très importants que coûte l’arbitrage aux pays. C’est chaque fois autant d’argent en moins pour mettre en œuvre des mesures sociales et c’est autant en moins pour lutter contre l’accroissement d’inégalités déjà abyssales.

S’appuyer sur la prééminence reconnue des droits humains

La boussole pour la mise en place d’une alternative crédible à ce système d’arbitrage inique est la prédominance au niveau international de la Charte des Nations Unies et des obligations relatives aux droits humains. L’article 103 de la Charte est on ne peut plus clair :« en cas de conflit entre les obligations des membres des Nations Unies, en vertu de la présente Charte et leurs obligations, en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront ». Cet article se voit entre autres confirmé par la Convention de Vienne sur le droit des traités. |3|

La question du financement du développement coïncide avec ce questionnement du règlement des différends avec les pertes qu’il occasionne pour les États. Si la volonté des États est d’arriver à quelque chose de significatif dans ce domaine à l’horizon 2030, des mesures radicales doivent être prises. S’attaquer au système de la dette Dette Dette multilatérale : Dette qui est due à la Banque mondiale, au FMI, aux banques de développement régionales comme la Banque Africaine de Développement, et à d’autres institutions multilatérales comme le Fonds Européen de Développement.
Dette privée : Emprunts contractés par des emprunteurs privés quel que soit le prêteur.
Dette publique : Ensemble des emprunts contractés par des emprunteurs publics.
, des paradis fiscaux, des mesures commerciales et de l’arbitrage sont en ce sens des impératifs.

Quelles alternatives à l’arbitrage ?

La création d’un tribunal international des investissements, dans lequel la Charte des Nations Unies et les autres mécanismes de protection des droits humains prévaudront, serait une alternative de choix. Il s’agirait d’une seule structure institutionnelle qui remplacerait les multiples instances d’arbitrage existant actuellement. Ce tribunal, qui serait doté d’une cour d’appel, pourrait être intégré à la Charte des Nations Unies comme pourrait l’être également un tribunal des droits humains et un autre sur les questions environnementales.

À défaut de la création d’une telle instance - à laquelle s’opposeront certainement les bénéficiaires de l’actuel système d’arbitrage, opposition dont il y a lieu de ne pas tenir compte puisqu’elle ne représente que les intérêts des multinationales et de leurs actionnaires, ainsi que des avocats et arbitres de ce système, qui prospèrent sur le dos de l’intérêt du plus grand nombre - il faudrait en revenir aux prérogatives des États nationaux. |4|

Il convient de signaler qu’à côté d’un tribunal sur les investissements tel que proposé, un autre portant sur les violations des droits humains par les multinationales doit également être mis sur pied. Cette instance devrait permettre non seulement aux États, mais également aux particuliers, de faire valoir leurs droits.
En effet, des activités économiques et financières peuvent se traduire par du chômage de masse, des atteintes à la dignité humaine mais aussi de graves violations des droits humains pouvant parfois aller jusqu’à des crimes contre l’humanité. Le principe de mise en danger d’autrui en droit pénal est alors tout à fait clé et doit reposer sur la compétence universelle.
Par ailleurs, étant donné le poids de la corruption au niveau mondial et des pertes de recettes qu’elle représente pour les pays, par ailleurs soumis à une hémorragie de capitaux par la dette et les paradis fiscaux, la convention des Nations Unies contre la corruption de 2003 pourrait être un outil intéressant à exploiter.

Certains craindraient le départ des investisseurs et d’éventuelles retombées négatives pour le pays dont les médias commerciaux, on peut en être sûr, rendront compte abondamment. Pourtant l’exemple bolivien démontre le contraire. En dépit du changement radical dans l’affectation des recettes issues de l’exploitation des hydrocarbures suite à l’élection d’Evo Morales, la grande majorité des transnationales actives dans ce secteur a décidé de respecter les conditions fixées par le gouvernement bien moins intéressantes pour elles mais dont la population voit enfin les retombées. Le besoin de ces sources d’approvisionnement est la raison d’agir de ces multinationales et cela représente un critère de premier ordre.


Notes

|1| Accord de Libre-échange nord-américain entré en vigueur le 1er janvier 1994 et contre lequel le sous-commandant Marcos et les zapatistes se sont soulevés. Celui-ci a entraîné des conséquences désastreuses sur l’économie mexicaine et en particulier sur les producteurs de maïs, céréale de base de l’alimentation mexicaine qui a fait face à l’invasion du maïs transgénique des États-Unis, hautement subventionné, ce qui a conduit à la faillite un nombre considérable de petits producteurs.

|2| Pour son rapport l’expert a pris en compte le rapport 2014 de la CNUCED sur le commerce et le développement dans le monde, le rapport 2015 de la CNUCED sur l’investissement dans le monde. Il a également pris en considération les rapports du groupe de travail sur la question des droits humains et des sociétés transnationales et autres entreprises, ceux du Conseil des droits de l’Homme et des rapporteurs spéciaux qui traitent des questions relatives à la dette, à l’alimentation, à l’eau, à la santé, à l’environnement, à l’extrême pauvreté, entre autres...

|3| Convention de Vienne sur le droit des traités ; article 26 : « aucun traité signé par la suite ne peut être considéré comme légitime s’il fait obstacle à l’exécution des engagements pris en vertu des traités en vigueur » ; article 53 « les traités ou dispositions conventionnelles qui violent les normes impératives du droit international sont contraires aux bonnes mœurs et, de ce fait, nuls et non avenus ».

|4| La doctrine Calvo du nom du diplomate argentin qui l’a énoncée en 1868 visait à reconnaître aux tribunaux des pays latino-américains le droit de statuer face à des attaques des pays européens - au premier rang desquels la Grande-Bretagne - et aux États-Unis qui soutenaient leurs entreprises dans d’autres pays. En effet, les retombées négatives de ces investissements pour le pays d’accueil et sa population ne pesaient guère dans la balance.

Auteur.e

Virginie de Romanet

est membre du CADTM Belgique