La décision souveraine de déclarer la nullité de la dette ou la décision de non paiement de la dette : un droit de l’État

7 juillet 2008 par Hugo Ruiz Diaz Balbuena

Observation importante : ce texte constitue une première approche relative a l’acte souverain unilatéral, mécanisme souverain pour declarer l’illegitimite de la dette Dette Dette multilatérale : Dette qui est due à la Banque mondiale, au FMI, aux banques de développement régionales comme la Banque Africaine de Développement, et à d’autres institutions multilatérales comme le Fonds Européen de Développement.
Dette privée : Emprunts contractés par des emprunteurs privés quel que soit le prêteur.
Dette publique : Ensemble des emprunts contractés par des emprunteurs publics.
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Son objectif est d’apporter des éléments de solutions de fond au problème du caractere illicite de l’endettement. d’autres mécanismes internationaux, comme la saisine de la cour internationale de justice pour opinion consultative, ne sont pas traités dans ce court texte et feront l’objet d’ une autre analyse.

Introduction

Comme Etat souverain, l’Equateur a décidé la mise sur pied d’un audit de la dette pour se prononcer sur son caractère légal ou illégal, légitime ou illégitime. En ce sens, l’audit est un acte gouvernemental légitime -un véritable acte unilatéral souverain- relevant de compétences propres et largement reconnues en droit international.

Il s’agit bien d’un acte unilatéral en tant que tel pour la simple raison que le gouvernement équatorien n’avait nullement besoin de consulter les créanciers pour décider d’un audit et qu’un acte interne entraîne l’intégralité de ses effets juridiques. Cette décision fondée ne lèse ni ne viole aucune obligation Obligations
Obligation
Part d’un emprunt émis par une société ou une collectivité publique. Le détenteur de l’obligation, l’obligataire, a droit à un intérêt et au remboursement du montant souscrit. Il peut aussi, si la société est cotée, revendre son titre en bourse.
internationale. C’est un acte juridico-politique, comme tout autre acte juridique international.

Par ailleurs, au moment de décider de la réalisation de l’audit, le gouvernement équatorien aurait pu exercer, licitement, son droit de suspendre le paiement ou simplement de déclarer un moratoire Moratoire Situation dans laquelle une dette est gelée par le créancier, qui renonce à en exiger le paiement dans les délais convenus. Cependant, durant la période de moratoire, les intérêts continuent de courir. Un moratoire peut également être décidé par le débiteur, comme ce fut le cas de la Russie en 1998 et de l’Équateur en 1999. , jusqu’a ce que l’audit détermine le caractère licite ou illicite des dettes.

En effet, une telle mesure répond au fait qu’un gouvernement qui poursuit le remboursement du service de la dette Service de la dette Somme des intérêts et de l’amortissement du capital emprunté. paiera probablement - et potentiellement - des dettes dont l’audit pourrait révéler le caractère illicite. De plus, la récupération de ces fonds publics demandera des procédures longues et complexes. En procédant ainsi, il est peu probable que d’autres Etats ou créanciers multilatéraux ou privés puissent s’appuyer sur un argument juridique sérieux contraire à la décision de suspension in temporis.

Il ne fait aucun doute - et il n’y en a aucun - que la décision de réaliser un audit de la dette est un acte souverain juridique unilatéral et un acte licite pleinement reconnu en droit international.

Ainsi, avant même de procéder à une analyse de fond du caractère légal ou illégal, le travail de la commission responsable de l’audit repose entièrement sur un acte unilatéral de l’Etat équatorien relatif au thème, délicat et complexe, de la dette publique interne. Un tel acte ne viole ni le principe de continuité de l’Etat, ni de supposées obligations internationales de rembourser des dettes contractées légalement, pas plus qu’il ne lèse les droits des créanciers, qu’ils soient bilatéraux, multilatéraux ou privés.

En ce sens, l’acte souverain unilatéral est un mécanisme, une action Action
Actions
Valeur mobilière émise par une société par actions. Ce titre représente une fraction du capital social. Il donne au titulaire (l’actionnaire) le droit notamment de recevoir une part des bénéfices distribués (le dividende) et de participer aux assemblées générales.
, une voie directement liée et complémentaire à d’autres actions, particulièrement des actions et revendications à l’initiative de groupes de citoyens devant des tribunaux étrangers pour réclamer des réparations aux créanciers. Ces deux voies se renforcent mutuellement.

La différence avec ces actions provient du fait qu’il s’agit d’un acte interne de l’Etat. En plus d’être un acte souverain, cet acte vient renforcer les actions judiciaires des citoyens. Cette mesure permet également l’application de la responsabilité internationale des institutions financières internationales ainsi que des créanciers privés. Par conséquent, elle débouche sur l’obligation de procéder à des réparations selon le droit international.
Une autre différence avec les actions judiciaires est que celles-ci, dans un premier temps, se limitent à réclamer des réparations, mais ne s’appuient pas – parce que ce n’est pas possible - sur une déclaration d’illégalité ou d’illégitimité de la dette.

Un point important : dans le cas que nous occupe, nous faisons référence à un acte unilatéral dont l’intention serait de confirmer les droits de l’Etat équatorien.
En confirmant ses droits, cet acte signifierait en même temps la reconnaissance du droit à la réparation selon le régime du droit international.

1. D’autres actes unilatéraux : la pratique récente de l’état equatorien

Les actes souverains internes sont reconnus en droit international comme des ACTES UNILATÉRAUX. Leur utilisation fréquente, par les Etats, dans le cadre de leurs relations internationales, témoigne de leur importance dans la réalité quotidienne, et cela dans les domaines les plus variés. Ces actes unilatéraux sont destinés à produire des effets juridiques de pleine portée en droit international.

Pour revenir à l’Etat équatorien, un autre exemple récent d’acte unilatéral classique a été la décision prise par le gouvernement de dénoncer par voie de communication sa décision de retirer son consentement à la juridiction du CIRDI CIRDI Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) a été créé en 1965 au sein de la Banque mondiale, par la Convention de Washington de 1965 instituant un mécanisme d’arbitrage sous les auspices de la Banque mondiale.

Jusqu’en 1996, le CIRDI a fonctionné de manière extrêmement sporadique : 1972 est la date de sa première affaire (la seule de l’année), l’année 1974 suivit avec 4 affaires, et suivirent de nombreuses années creuses sans aucune affaire inscrite (1973, 1975,1979, 1980, 1985, 1988, 1990 et 1991). L’envolée du nombre d’affaires par an depuis 1996 (1997 : 10 affaires par an contre 38 affaires pour 2011) s’explique par l’effet des nombreux accords bilatéraux de protection et de promotion des investissements (plus connus sous le nom de « TBI ») signés a partir des années 90, et qui représentent 63% de la base du consentement à la compétence du CIRDI de toutes les affaires (voir graphique)). Ce pourcentage s’élève à 78% pour les affaires enregistrées uniquement pour l’année 2011.

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C’est un acte interne qui produit, je le répète, tous les effets juridiques en droit international et face aux instances internationales. Celui-ci rentre parfaitement dans la pratique internationale et c’est un acte fondamentalement licite résultant de l’exercice des compétences de l’Etat. Il n’existe aucun doute sur ce point.
Cette décision a été officiellement communiquée au Secrétariat général du CIRDI par la note No. 4-3-74/07 du 04 décembre 2007 complémentant la Note no. 5635/64 émise par le Ministère des Relations Extérieures le 23 novembre 2007.

Il est important de citer cet exemple car il est directement lié à la problématique de la dette externe. En effet, les politiques d’ajustement imposées par le FMI FMI
Fonds monétaire international
Le FMI a été créé en 1944 à Bretton Woods (avec la Banque mondiale, son institution jumelle). Son but était de stabiliser le système financier international en réglementant la circulation des capitaux.

À ce jour, 188 pays en sont membres (les mêmes qu’à la Banque mondiale).

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, la BM Banque mondiale
BM
La Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD) a été créée en juillet 1944 à Bretton Woods (États-Unis), à l’initiative de 45 pays réunis pour la première Conférence monétaire et financière des Nations unies. En 2011, 187 pays en étaient membres.

Créée en 1944 à Bretton Woods dans le cadre du nouveau système monétaire international, la Banque possède un capital apporté par les pays membres et surtout emprunte sur les marchés internationaux de capitaux. La Banque finance des projets sectoriels, publics ou privés, à destination des pays du Tiers Monde et de l’ex-bloc soviétique. Elle se compose des cinq filiales suivantes :
La Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD, 189 membres en 2017) octroie des prêts concernant de grands secteurs d’activité (agriculture et énergie), essentiellement aux pays à revenus intermédiaires.
L’Association internationale pour le développement (AID, ou IDA selon son appellation anglophone, 164 membres en 2003) s’est spécialisée dans l’octroi à très long terme (35 à 40 ans, dont 10 de grâce) de prêts à taux d’intérêt nuls ou très faibles à destination des pays les moins avancés (PMA).
La Société financière internationale (SFI) est la filiale de la Banque qui a en charge le financement d’entreprises ou d’institutions privées du Tiers Monde.
Enfin, le Centre international de règlements des différends relatifs aux investissements (CIRDI) gère les conflits d’intérêts tandis que l’Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI) cherche à favoriser l’investissement dans les PED. Avec l’accroissement de l’endettement, la Banque mondiale a, en accord avec le FMI, développé ses interventions dans une perspective macro-économique. Ainsi la Banque impose-t-elle de plus en plus la mise en place de politiques d’ajustement destinées à équilibrer la balance des paiements des pays lourdement endettés. La Banque ne se prive pas de « conseiller » les pays soumis à la thérapeutique du FMI sur la meilleure façon de réduire les déficits budgétaires, de mobiliser l’épargne interne, d’inciter les investisseurs étrangers à s’installer sur place, de libéraliser les changes et les prix. Enfin, la Banque participe financièrement à ces programmes en accordant aux pays qui suivent cette politique, des prêts d’ajustement structurel depuis 1982.

TYPES DE PRÊTS ACCORDÉS PAR LA BM :

1) Les prêts-projets : prêts classiques pour des centrales thermiques, le secteur pétrolier, les industries forestières, les projets agricoles, barrages, routes, distribution et assainissement de l’eau, etc.
2) Les prêts d’ajustement sectoriel qui s’adressent à un secteur entier d’une économie nationale : énergie, agriculture, industrie, etc.
3) Les prêts à des institutions qui servent à orienter les politiques de certaines institutions vers le commerce extérieur et à ouvrir la voie aux transnationales. Ils financent aussi la privatisation des services publics.
4) Les prêts d’ajustement structurel, censés atténuer la crise de la dette, qui favorisent invariablement une politique néo-libérale.
5) Les prêts pour lutter contre la pauvreté.
Site : http://www.banquemondiale.org
et leurs organismes régionaux- et autres conditionnalités annexes - incluent, entre autres, la libéralisation des flux de capitaux et particulièrement la réduction drastique - voire la suppression - des restrictions « imposées » aux investissements étrangers par les lois nationales. Généralement, ceci est particulièrement vrai en ce qui concerne l’exigence de la renonciation à l’exercice de la compétence de la juridiction nationale au bénéfice de tribunaux étrangers – normalement ceux des pays développés - ou de tribunaux d’arbitrage, tel que le CIRDI.

Un autre cas plus récent encore et qui constitue un véritable acte de l’Etat équatorien – comme instance de droit international- et produit tous les effets juridiques hors du territoire équatorien est la disposition constitutionnelle relative à la dette et à ses modalités d’emprunt, en voie d’approbation par l’Assemblée constituante |1|. Y compris dans le cas où cette disposition ne serait pas la version définitive.
Quoi qu’il en soit, l’essentiel réside dans le fait que la disposition est interne, produit d’un organe de l’Etat (ainsi la décision de dénoncer la juridiction du CIRDI), et qu’elle produit des effets juridiques sur les plans interne et international.

La disposition, au delà des critères retenus et énumérés, s’adresse aux futurs créanciers, y compris ceux qui résident hors du territoire équatorien.
Ceux-ci, même soumis aux règles d’autres Etats (par exemple une banque allemande est soumise aux lois allemandes) ou régis par d’autres normes de droit international (p.e. FMI, BID, BM), et siégeant hors du territoire équatorien, doivent impérativement s’y soumettre, indépendamment du lieu de signature du contrat ou accord international de prêt.
Dans le cas d’adoption de la version actuelle de la disposition, aucun de ces créanciers ne pourrait exiger l’application des lois du pays dont il est ressortissant- loi allemande dans l’exemple précédent - ou autres dispositions décidées hors du territoire équatorien par d’autres instances. De plus, pour que les prêts publics soient considérés licites, tous les futurs créanciers devront impérativement se soumettre également à la disposition constitutionnelle. Dans le cas contraire, nous serions face à des actes de nullité absolue.

2.LE CAS DE L’ACTE UNILATÉRAL DU PARAGUAY EN 2005 : un exemple récent de l’actualité de l’acte souverain unilatéral

Le 31 mai 2005, le Tribunal Fédéral Suprême suisse a rendu un jugement contre l’Etat Paraguayen dans le cas d’une dette publique contractée auprès de banques privées suisses ou autres. Face à cette décision arbitraire, l’Exécutif paraguayen a promulgué le Décret 6295, du 26 août 2005, par lequel il refuse de s’acquitter de cette dette.
Cela peut être interprété comme une répudiation de dette, acte reconnu en droit international et dans la pratique des Etats. De plus, le Paraguay a officiellement transmis sa décision par voie diplomatique au gouvernement suisse afin de consolider les droits de l’Etat paraguayen.
Devant l’Assemblée générale de l’ONU, le Président de la République du Paraguay a affirmé, se référant à cet emprunt et confirmant l’acte unilatéral et son refus de payer, que : « Cet acte frauduleux a été le fait de fonctionnaires d’une dictature corrompue, qui en collusion avec un groupe de banques internationales cherchent à nous dépouiller de ressources dont en toute urgence notre pays a besoin ». (3 octobre 2005).

L’acte unilatéral de l’Etat paraguayen, comme l’a affirmé son Président, nous met face à un thème pertinent et d’actualité en droit international et surtout, face à la légitimité fondamentale de l’acte unilatéral. Mais aussi face aux voies concrètes dont l’Etat équatorien dispose dans le cas où l’audit mettrait en évidence l’illégitimité de la dette. A partir du moment où la Commission officielle créée par le gouvernement équatorien conclut après une analyse rigoureuse, que la dette est illégitime (la commission agit en tant qu’organe de l’état), le gouvernement peut ipso juris procéder à un acte souverain unilatéral. Pour cela, il n’a pas besoin de recourir au préalable à une autre instance nationale ou internationale.

Dans le cas cité, en plus d’invoquer le caractère frauduleux de la dette, - produisant tous les effets juridiques y compris face à l’Etat suisse - le gouvernement paraguayen confirme son droit en tant qu’obligation internationale à exiger de la Suisse des réparations, conformément au droit international, en portant l’affaire devant la Cour Internationale de Justice. D’autant que le Tribunal Suisse, de façon arbitraire et en écartant tout au long du procès les preuves apportées par le Paraguay, a condamné l’Etat paraguayen au profit des créanciers privés. Le tribunal suisse agit en tant qu’organe d’Etat quand il se prononce. Il s’agit donc un acte de l’Etat suisse, un acte internationalement illicite qui engage sa responsabilité. Un tel cas témoigne de l’importance d’un acte souverain, de sa pertinence, de sa légitimité et de son importance en tant que mécanisme de protection et de confirmation des droits.

L’acte unilatéral- mieux, les actes unilatéraux mentionnés- qui nous occupe naît dès lors qu’il est formulé et, évidemment, dès que les conditions de validité exigées sont remplies. L’acceptation ou quelque autre acte ou comportement en ce sens, de la part de l’Etat ou des Etats (dans le cas de dette bilatérale illicite) ou d’une organisation ou d’organisations internationales destinataires (BID, FMI, BM....) ou des personnes privées, morales ou physiques ( banques privées), n’étant pas nécessaire.

L’illégitimité de la dette n’est qu’un argument juridique international possible parmi d’autres afin de déclarer la décision de non paiement.


Notes

|1| Voir : « Equateur : Dette publique. Projet de nouvelle constitution équatorienne (articles adoptés en première lecture, soumis à discussion et approbation finale) » sur le site http://www.cadtm.org/spip.php?article3521

Auteur.e

Hugo Ruiz Diaz Balbuena

Avocat, chercheur au CADTM, Licence Spéciale en Droit International et Droit Européen, Maîtrise en Droit International et Droit Européen, Doctorat en Droit International (Droit des Relations économiques et commerciales internationales).