La facilité africaine de soutien juridique : Reflet des inégalités Sud/Nord

30 mars par Louise Abellard


La RDC est le premier pays à avoir eu recours à l’aide de la Facilité africaine de soutien juridique (FASJ), organisme lié à la Banque africaine de développement, dont l’une des missions est d’assister les États attaqués par les fonds vautours. La FASJ intervient à deux niveaux. En amont, elle finance la mise à disposition de services juridiques à travers des cabinets d’avocats pour négocier une réduction du montant de la créance réclamée par les fonds vautours. En aval, en cas d’échec des négociations, elle finance l’aide juridique au cours des procès. Le financement prend la forme de dons avec un plafond maximum pour chaque pays (voir l’encadré sur la FASJ). Ses capacités financières limitées ne lui permettent pas d’assister tous les États africains attaqués par les fonds vautours compte tenu des frais de justice élevés (voir la partie I de l’AVP n°73) et du nombre croissant de procédures intentées par les fonds vautours qui se nourrissent des crises de dettes souveraines. En outre, la FASJ ne change pas les règles avec lesquelles les fonds vautours jouent pour prospérer.

Plus fondamentalement, l’utilisation des tribunaux et des cours d’arbitrage pour régler les conflits liés à la dette Dette Dette multilatérale : Dette qui est due à la Banque mondiale, au FMI, aux banques de développement régionales comme la Banque Africaine de Développement, et à d’autres institutions multilatérales comme le Fonds Européen de Développement.
Dette privée : Emprunts contractés par des emprunteurs privés quel que soit le prêteur.
Dette publique : Ensemble des emprunts contractés par des emprunteurs publics.
pose de sérieux problèmes d’un point de vue aussi bien pratique qu’idéologique, comme le souligne Louise Abellard dans son mémoire [1], dont nous reprenons ici quelques extraits. Ceux-ci montrent comment et pourquoi la RDC est passée, sous l’influence des organisations internationales, d’une stratégie de négociation avec les fonds vautours Fonds vautour
Fonds vautours
Fonds d’investissement qui achètent sur le marché secondaire (la brocante de la dette) des titres de dette de pays qui connaissent des difficultés financières. Ils les obtiennent à un montant très inférieur à leur valeur nominale, en les achetant à d’autres investisseurs qui préfèrent s’en débarrasser à moindre coût, quitte à essuyer une perte, de peur que le pays en question se place en défaut de paiement. Les fonds vautours réclament ensuite le paiement intégral de la dette qu’ils viennent d’acquérir, allant jusqu’à attaquer le pays débiteur devant des tribunaux qui privilégient les intérêts des investisseurs, typiquement les tribunaux américains et britanniques.
à une contre-offensive devant les tribunaux.


1. La RDC est poussée à négocier avec les fonds vautours

Les frais juridiques constituent un premier obstacle pour les pays en situation de difficultés financières - ce qui est toujours le cas lorsqu’ils sont attaqués par les fonds vautours – qui doivent alors débourser d’importantes sommes pour se défendre contre les attaques des fonds vautours. Se pose ensuite le problème de la langue et des compétences pour les avocats ne travaillant pas avec le droit anglo-saxon qui est celui privilégié par ces fonds. Cette iniquité pousse alors le pays attaqué à négocier avec ces derniers, car il est persuadé que le procès est perdu d’avance.

L’iniquité pousse souvent le pays attaqué à négocier avec ses créanciers, car il est persuadé que le procès est perdu d’avance

C’est à ces barrières très matérielles que se sont heurtés les avocats congolais en charge du contentieux avec le fonds vautour FG Hemisphere comme le résume ce juriste : « L’approche de 2008 c’était d’approcher FG Hemisphere et trouver un arrangement amiable pour mettre fin au conflit. On voulait trouver un arrangement amiable. Parce que la plupart des consultants qui sont venus ici nous ont dit : la meilleure façon de gagner le combat avec les fonds vautours, c’est d’accepter la négociation. Parce que sur le terrain judiciaire qu’ils aiment trop, ils s’y connaissent bien et ils maîtrisent tous les rouages. Et nous, entre guillemets, nous ne sommes pas très bien outillés pour pouvoir gagner un procès contre un fonds vautour. » (Entretien avec Mr Nyamabo, juriste à la DGDP en charge du dossier FG Hemisphere de 2006 à 2010, DGDP, Kinshasa, 31 mars 2014).

Parmi les consultants ayant poussé la RDC sur la voie de la négociation, deux noms reviennent de manière récurrente au cours des entretiens : Coumba Fall Gueye, et George Diffo Nigtiopop. Sénégalaise, Coumba Fall-Gueye représentait une branche du FMI FMI
Fonds monétaire international
Le FMI a été créé en 1944 à Bretton Woods (avec la Banque mondiale, son institution jumelle). Son but était de stabiliser le système financier international en réglementant la circulation des capitaux.

À ce jour, 188 pays en sont membres (les mêmes qu’à la Banque mondiale).

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pour l’assistance technique aux pays d’Afrique centrale, basée au Gabon. Camerounais, George Diffo Nigtiopop représentait lui le Pôle « Dette » au sein de la Banque des États de l’Afrique centrale (BEAC). Il s’agit donc de deux intervenants extérieurs, représentants d’institutions internationales et régionales, qui ont plaidé auprès du gouvernement congolais pour qu’il traite le contentieux hors des voies judiciaires, au nom de la non-maîtrise du langage juridique. Négocier devait donc, dans cette logique, permettre aux États de payer un montant inférieur à celui réclamé par le fonds.


2. L’entrée en scène de la FASJ et le changement de stratégie

La FASJ, par son don de 1,5 million de dollars, a permis du gouvernement congolais de recourir aux services d’un cabinet d’avocats spécialisé en droit des affaires, le cabinet DLA Piper engagé en 2011. Le recrutement de ce cabinet à la renommée internationale marque un tournant dans la stratégie de la RDC contre FG Hemisphere.

DLA Piper

Avec 4 200 avocats, DLA Piper se présente comme le plus grand cabinet au monde en termes d’employés. DLA Piper dispose de 21 bureaux dans 32 pays et sur les 5 continents. Ses avocats sont spécialisés en droit commercial (droit des affaires, droit minier, droit des contrats) et maîtrisent le droit privé anglo-saxon. Parmi eux, aucun n’est Congolais, aucun n’a été formé sur les bancs d’une université congolaise. L’avocate de DLA Piper en charge du dossier FG Hemisphere est présidente du groupe de gestion des litiges transfrontaliers de DLA. Par cette position, elle supervise des avocats présents dans soixante-quinze pays.

On est face ici à une élite de praticiens du droit des affaires, au sein de laquelle circulent quelques « superlawyers » [2] comme les appelle Yves Dezalay. Au sein de cette élite, les avocats se connaissent, ils évoluent dans les mêmes clubs, se retrouvent lors de grands procès, représentant parfois deux parties qui s’opposent. Comme pour les procès découlant de fusions et acquisitions qui constituent l’objet d’étude de Dezalay, les contentieux entre créanciers procéduriers et États endettés sont l’objet de grandes batailles juridico-financières. Ce sont de très gros procès qui, parce qu’ils sont à la source de nouvelles jurisprudences, sont très suivis dans les juridictions où ils se déroulent. Dans ce contexte, gagner en justice devient un objectif central pour les cabinets d’avocats représentant chacune des parties qui jouent ainsi leur place au sein de leur groupe professionnel. Vaincre en justice, c’est obtenir l’assurance de voir son nom médiatisé, publicisé au sein de la profession et dans les médias de nombreux pays qui communiquent sur ces contentieux. Remporter les procès est d’autant plus essentiel que le marché des contentieux entre États endettés et créanciers procéduriers est amené à croître dans les prochaines années. La mise en place de la FASJ ouvre des perspectives de gros contrats. Pour les cabinets internationaux, il s’agit de se positionner comme « experts » de ce genre de contentieux afin de remporter de nouveaux contrats à l’avenir.

2011 marque donc un moment de légitimation de la défense congolaise face aux organisations internationales qui ne préconisent plus la négociation avec les fonds vautours. Le cabinet DLA Piper est de facto investi d’un important niveau de légitimité auprès de ces organisations. Finalement, ce n’est qu’à partir du moment où elle délègue une partie du processus de défense à des acteurs externes, que la RDC est autorisée à se défendre par le droit. De la même manière qu’ils avaient intériorisé le discours concluant à leur trop faible expertise juridique dans la période pré-2011, les représentants congolais intériorisent désormais cette légitimité nouvelle à se défendre devant les tribunaux.

On voit donc l’émergence d’un personnel expert, compris moins comme détenteur d’un savoir objectivé que comme groupe doté d’une certaine reconnaissance, et étiqueté comme tel. Nous reprenons ici la définition donnée par Véronique Jampy de l’expertise, « situation, certes plus ou moins longue et répétée, mais qui n’existe que par l’existence d’une relation entre un individu et son commanditaire, et ne peut donc pas être considérée comme une ressource que certains acteurs détiendraient de manière intrinsèque ». Autrement dit, « c’est parce qu’on fait appel à lui en tant qu’expert qu’un individu devient expert » [3].

Les experts de la FASJ, intervenants extérieurs également dotés d’un statut d’experts, s’immiscent dans la politique gouvernementale : ils participent de la centralisation de la capacité à agir aux mains d’un personnel non-élu, et ainsi de la dépossession du personnel politique de la gestion d’affaires souveraines.

Qu’est-ce que la Facilité africaine de soutien juridique (FASJ) ?

La Facilité africaine de soutien juridique (en anglais ALSF : African Legal Support Facility) a été constituée le 29 juin 2009 à Tunis après deux ans de consultations et de négociations entre les États membres de la Banque africaine de développement (BAD) et les grands cabinets d’avocats de Londres, Paris et New York.

Initialement, la FASJ a été créée en réponse à l’appel des ministres africains des finances lancé en 2003 pour aider les pays classés Pays pauvres très endettés PPTE
Pays pauvres très endettés
(En anglais : HIPC).
L’initiative PPTE, mise en place en 1996 et renforcée en septembre 1999, est destinée à alléger la dette des pays très pauvres et très endettés, avec le modeste objectif de la rendre juste soutenable.

Elle se déroule en 4 étapes particulièrement exigeantes et complexes.
Tout d’abord, le pays qui sollicite une aide au titre de cette initiative doit mener docilement, en général pendant 3 ans, des politiques économiques approuvées par le FMI et la Banque mondiale, sous forme de programmes d’ajustement. Il continue alors à recevoir l’aide classique de tous les bailleurs de fonds concernés. Pendant ce temps, il doit adopter un document de stratégie de réduction de la pauvreté (DSRP), parfois juste sous une forme intérimaire, et avoir obtenu des résultats dans l’application de cette stratégie pendant au moins un an.

À la fin de ces 3 années, arrive le point de décision : le FMI analyse le caractère soutenable ou non de l’endettement du pays candidat. Si la valeur nette du ratio stock de la dette extérieure / exportations est supérieure à 150 % après application des mécanismes traditionnels d’allègement de la dette, le pays peut être déclaré éligible. Cependant, les pays à niveau d’exportations élevé (ratio exportations/PIB supérieur à 30 %) sont pénalisés par le choix de ce critère, et on privilégie alors leurs recettes budgétaires plutôt que leurs exportations. Donc si leur endettement est manifestement très élevé malgré un bon recouvrement de l’impôt (recettes budgétaires supérieures à 15 % du PIB, afin d’éviter tout laxisme dans ce domaine), l’objectif retenu est un ratio valeur nette du stock de la dette / recettes budgétaires supérieur à 250 %.
Troisième temps, si le pays est déclaré admissible, il bénéficie de premiers allègements de la part des États créanciers et des banques privées, et doit poursuivre avec les politiques agréées par le FMI et la Banque mondiale. La durée de cette période est déterminée par la mise en œuvre satisfaisante des réformes clés convenues au point de décision, dans un souci de maintien de la stabilité macroéconomique.

A l’issue, arrive le point d’achèvement. Le reste de allègement est alors fourni, pour permettre au pays de revenir à des critères de soutenabilité (exposés ci-dessus) jugés satisfaisants.
Le coût de cette initiative est estimé à 54 milliards de dollars, soit environ 2,6% de la dette extérieure du Tiers Monde.
Les PPTE sont au nombre de 42 seulement, dont 34 en Afrique subsaharienne, auxquels il convient d’ajouter le Honduras, le Nicaragua, la Bolivie, la Guyana, le Laos, le Vietnam et Myanmar.
Au 30 septembre 2003, 27 pays ont atteint le point de décision, et seulement 8 sont parvenus au point d’achèvement : l’Ouganda, la Bolivie, le Mozambique, la Tanzanie, le Burkina Faso, la Mauritanie, le Mali et le Bénin.
(PPTE) à se défendre contre les fonds vautours. Son mandat a ensuite été élargi pour y inclure une aide technique dans la négociation des partenariats publics-privés et des contrats d’extraction de ressources naturelles conclus entre les gouvernements des États africains et les transnationales... en résumé la Facilité offre des conseils pour privatiser les ressources énergétiques du continent africain. Ce qui n’a rien d’étonnant vu que la FASJ est liée à la BAD.

Son site internet indique que l’adhésion à la FASJ est ouverte à toute nation souveraine ainsi qu’aux organisations internationales. La Facilité compte actuellement 52 membres, dont 47 États et cinq organisations internationales, dont la Banque mondiale Banque mondiale
BM
La Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD) a été créée en juillet 1944 à Bretton Woods (États-Unis), à l’initiative de 45 pays réunis pour la première Conférence monétaire et financière des Nations unies. En 2011, 187 pays en étaient membres.

Créée en 1944 à Bretton Woods dans le cadre du nouveau système monétaire international, la Banque possède un capital apporté par les pays membres et surtout emprunte sur les marchés internationaux de capitaux. La Banque finance des projets sectoriels, publics ou privés, à destination des pays du Tiers Monde et de l’ex-bloc soviétique. Elle se compose des cinq filiales suivantes :
La Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD, 189 membres en 2017) octroie des prêts concernant de grands secteurs d’activité (agriculture et énergie), essentiellement aux pays à revenus intermédiaires.
L’Association internationale pour le développement (AID, ou IDA selon son appellation anglophone, 164 membres en 2003) s’est spécialisée dans l’octroi à très long terme (35 à 40 ans, dont 10 de grâce) de prêts à taux d’intérêt nuls ou très faibles à destination des pays les moins avancés (PMA).
La Société financière internationale (SFI) est la filiale de la Banque qui a en charge le financement d’entreprises ou d’institutions privées du Tiers Monde.
Enfin, le Centre international de règlements des différends relatifs aux investissements (CIRDI) gère les conflits d’intérêts tandis que l’Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI) cherche à favoriser l’investissement dans les PED. Avec l’accroissement de l’endettement, la Banque mondiale a, en accord avec le FMI, développé ses interventions dans une perspective macro-économique. Ainsi la Banque impose-t-elle de plus en plus la mise en place de politiques d’ajustement destinées à équilibrer la balance des paiements des pays lourdement endettés. La Banque ne se prive pas de « conseiller » les pays soumis à la thérapeutique du FMI sur la meilleure façon de réduire les déficits budgétaires, de mobiliser l’épargne interne, d’inciter les investisseurs étrangers à s’installer sur place, de libéraliser les changes et les prix. Enfin, la Banque participe financièrement à ces programmes en accordant aux pays qui suivent cette politique, des prêts d’ajustement structurel depuis 1982.

TYPES DE PRÊTS ACCORDÉS PAR LA BM :

1) Les prêts-projets : prêts classiques pour des centrales thermiques, le secteur pétrolier, les industries forestières, les projets agricoles, barrages, routes, distribution et assainissement de l’eau, etc.
2) Les prêts d’ajustement sectoriel qui s’adressent à un secteur entier d’une économie nationale : énergie, agriculture, industrie, etc.
3) Les prêts à des institutions qui servent à orienter les politiques de certaines institutions vers le commerce extérieur et à ouvrir la voie aux transnationales. Ils financent aussi la privatisation des services publics.
4) Les prêts d’ajustement structurel, censés atténuer la crise de la dette, qui favorisent invariablement une politique néo-libérale.
5) Les prêts pour lutter contre la pauvreté.
Site :
. Contrairement à ce que son nom laisse croire, la FASJ compte dans ses administrateurs des représentants de puissants États créanciers du Nord comme la Belgique, la France, les Pays-Bas et le Royaume-Uni qui ont chacun un représentant qui siège au Conseil de gouvernance (le Conseil d’administration) de la FASJ. De plus, en 2017, la conseillère juridique principale est une employée française détachée de l’Agence française de développement (AFD) donc liée aux intérêts de l’État français en tant que créancier.


L’affaire « FG Hemisphere contre RDC » en bref...

FG Hemisphere a racheté pour 3,3 millions de dollars une créance impayée, d’une valeur faciale de 18 millions de dollars, envers la SNEL (l’entreprise publique d’électricité en RDC). Contracté dans les années 80 auprès de l’entreprise yougoslave Energoinvest (devenue bosniaque), le prêt de 18 millions de dollars devait financer la construction de lignes électriques à haute tension.

Suite à la saisine par Energoinvest de deux tribunaux arbitraux siégeant à Paris et Zurich, la RDC fut condamnée en 2003 à payer à la société bosniaque 30 millions de dollars. Ce montant prenait en compte la valeur faciale de la créance (18 millions de dollars), les intérêts de retard, ainsi que les frais engagés par Energoinvest pour obtenir le recouvrement de cette créance (honoraires d’avocats ainsi que des frais de procédure).

Un an plus tard, en 2004, FG Hemisphere racheta cette créance ; ce qui lui donna le droit de réclamer le paiement des 30 millions de dollars alors qu’il n’avait déboursé que 3,3 millions de dollars. Loin de s’en contenter, FG Hemisphere réclame par la suite devant plusieurs tribunaux (aux États-Unis, en Belgique, en Australie, en Afrique du Sud, à Hong Kong, à Jersey, etc.) le droit de saisir environ 100 millions de dollars d’actifs Actif
Actifs
En général, le terme « actif » fait référence à un bien qui possède une valeur réalisable, ou qui peut générer des revenus. Dans le cas contraire, on parle de « passif », c’est-à-dire la partie du bilan composé des ressources dont dispose une entreprise (les capitaux propres apportés par les associés, les provisions pour risques et charges ainsi que les dettes).
 [4] appartenant à la RDC, presque 35 fois sa mise initiale ! Cette somme prend non seulement en compte le montant de la condamnation de 2003 (30 millions), mais aussi les intérêts de retard depuis 2003 et les frais de justice engagés par FG Hemisphere. En 2010, la Cour de Jersey confère à FG Hemisphere le droit de saisir une partie des futurs bénéfices de la joint-venture GTL (Groupement du terril de Lubumbashi), qui compte parmi ses actionnaires la Gécamines (entreprise publique minière congolaise).

À partir de 2011, la RDC gagne plusieurs de ses procès : à Hong Kong (en 2011) puis au Royaume-Uni en 2012 où elle gagne en appel remettant ainsi en cause le jugement de Jersey. En 2017, le litige dure toujours. Plusieurs autres actions ont été intentées par FG Hemisphere devant d’autres tribunaux.

Pour aller plus loin, lire Renaud Vivien, « Les fonds vautours en République Démocratique du Congo : le cas FG Hemisphere », 2012, revue Dounia (page 64-70). Le CADTM vous tiendra informés de l’issue de cette affaire sur son site : www.cadtm.org


Cet article est extrait du magazine du CADTM : Les Autres Voix de la Planète



Notes

[1Louise Abellard. Modes de production et de traitement de la finance procédurière. Le cas du contentieux FG Hemisphere contre la République démocratique du Congo, sous la direction de Madame Yamina Tadjeddine, Professeure des universités, École des hautes études en sciences sociales, Université Paris-Ouest Nanterre La Défense 2013-2014.

[2Dezalay Yves, Marchands de droit. La restructuration de l’ordre juridique international par les multinationales du droit, 1992, particulièrement p.195-196.

[3Véronique Jampy. Le gouvernement expert de l’aide publique au développement. Pratiques et représentations des « développeurs » au Sénégal, thèse de doctorat en science politique sous la direction de Johanna Siméant, Université de Paris I Panthéon-Sorbonne 2012.

[4Le montant réclamé par FG Hemisphere varie d’une juridiction à l’autre et peut dans certains cas être supérieur à 100 millions de dollars. À chaque fois que FG Hemisphere engage une procédure, il doit faire état de sa créance et en actualiser le montant. Ce montant évolue chaque jour. Pour faciliter la compréhension du lecteur, nous retenons ici le chiffre de 100 millions de dollars.