Les TBI (traités bilatéraux d’investissement) et le système d’arbitrage international sous la loupe des peuples, expérience d’un audit

Conversation avec Javier Echaide

16 avril 2015 par Maria Elena Saludas , Javier Echaide


Vingt mois se sont écoulés depuis la création, lancée par le gouvernement d’équateur, de la Commission pour l’audit intégral citoyen des Traités de protection réciproque des investissements et du système d’arbitrage international en matière d’investissements (CAITISA). Cet audit intégral fut lancé sur base du décret exécutif n°1506 du 6 mai 2013. Cet audit intégral a pour objectif d’examiner la légitimité, la légalité et l’impact de l’application, aussi bien des TBIs (traités bilatéraux d’investissement, ainsi que d’autres accords d’investissement souscrits par l’équateur), que la validité et la pertinence des sentences d’arbitrage, procédures, actions et décisions émises par les organes et les juridictions qui font partie du système d’arbitrage international. Grâce à cette initiative inédite, la Commission susmentionnée a été formée de douze membres. Huit d’entre eux sont experts en matières d’investissement et de droit international, ils viennent de Colombie, d’Argentine, du Mexique, du Paraguay, d’Australie, d’Uruguay et d’Équateur, et représentent la société civile. Les quatre autres experts représentent l’état équatorien, et plus spécifiquement les secteurs en lien direct avec la thématique, à savoir : le Secrétariat national de planification et du développement, le Secrétariat national de gestion politique, le Secrétariat général juridique de la Présidence de la République et le Ministre des relations extérieures.

L’objectif était d’examiner le contexte dans lequel les TBIs ont été signés, leurs principaux précurseurs, l’identification d’incohérences, d’indices d’illégitimité et d’illégalité du système de protection des investissements et d’arbitrage international, ainsi que l’évaluation des impacts en termes économiques, sociaux et environnementaux. Les membres de la CAITISA ont travaillé sur trois axes : 1) les Traités bilatéraux de protection réciproque des investissements de l’Équateur ; 2) le système d’arbitrage d’investissement et les cas défavorables au pays ; 3) la relation entre les TBIs, l’investissement étranger et le modèle de développement.

Étant donné que cette Commission est en train de finaliser sa recherche, nous estimons qu’il est important d’interviewer un de ses membres, Javier Echaide, afin de tenter de réaliser une évaluation du processus conduit durant ces derniers mois, et de connaître quelles seraient les recommandations possibles au gouvernement du président Rafael Correa Delgado et à ses ministres, à partir du rapport final. Ces recommandations seront utiles également pour d’autres pays qui ont souscrits un grand nombre de TBIs qui privilégient les intérêts des grandes entreprises et des multinationales face aux droits des peuples.

Maria Elena Saludas : Le modèle hégémonique néolibéral, et en particulier celui de l’accumulation qui s’est consolidé depuis les années 1970, se base sur la libre circulation des capitaux au niveau global. Afin que les investisseurs aient la garantie de cette libre circulation, une légalité internationale s’est mise en œuvre, et a atteint un boom dans les années 1990, quand la majorité des États du Sud ont signé les Traités bilatéraux d’investissement (TBIs ou Bilateral Investment Treaties - BITs) avec des pays plus industrialisés du Nord, avec pour objectif d’offrir une « sécurité juridique » aux entreprises transnationales. L’équateur n’a pas échappé à l’élaboration de cette toile de « protection des investissements ». Pour cette raison, la Commission a commencé par l’analyse des traités souscrits par ce pays. Nous souhaitons savoir : quelle est la période couverte par cette analyse et quel est le nombre de traités signés ? D’autre part, quels sont les éléments mis en évidence à partir de l’étude des clauses de ces traités ? Et quels ont été les impacts sur la vie et l’agriculture indigène-paysanne, sur la protection des semences indigènes, la défense territoriale, la souveraineté alimentaire et l’autonomie des peuples ?

Javier Echaide : Le cas de l’Équateur est semblable à la majorité des cas dans le contexte global, quand le néolibéralisme s’est imposé comme doctrine juridique, politique et économique. Le modèle néolibéral et ses principaux instruments ont atteint leur apogée dans les années 1990, mais certains TBIs ont été signés avec un peu d’avance. Le cas de l’Équateur en est une illustration : son premier TBI a été signé avec l’Allemagne en 1965 (il convient de préciser que l’Allemagne a été « l’inventeur » de ce type de traités internationaux), il a ensuite été remplacé par un autre TBI en 1996. Cependant, la majorité de ses TBIs ont été signés au cours des années 1990. Grâce à l’audit, nous avons réussi à trouver davantage de traités que ce que l’État équatorien lui-même pensait avoir signé : alors qu’en principe, il soutenait qu’il possédait 26 TBIs, nous avons découvert quatre traités supplémentaires. Au total, l’Équateur a signé 30 TBIs. Comme nous pouvons l’observer, la période analysée par l’audit ne s’est pas limitée à une décennie, mais nous avons investigué à partir du premier TBI que l’Équateur a signé, jusqu’au dernier (le TBI avec le Guatemala, en 2001, qui est entré en vigueur en 2005, juste avant la présidence Correa). Ce que nous avons découvert est que, bien que l’Équateur a commencé à signer des TBIs au cours des années 1960, le bond exponentiel de ce type de traités s’observe aussi au niveau global. Dans le cas de l’Équateur, les deux premiers TBIs ont été signés dans les années 1960, un dans les années 1980, et vingt-et-un accords dans les années 1990, prouvant que la conclusion de ces traités n’est pas un hasard ou que cela répondrait à une norme en termes de relations diplomatiques des États. Il s’est agi d’un dessin délibéré à l’échelle internationale pour assurer les bénéfices d’acteurs spécifiques : les entreprises transnationales, qui n’existaient pas dans les années 1960 de la même manière que dans les années 1990, que ce soit en termes de nombre, de poids et d’importance économique et politique. L’Équateur est un cas d’école de toutes ces tendances que nous connaissions déjà au niveau global. L’audit a permis que l’information, que même l’État ne connaissait pas, puisse être relevée pour être connue non seulement des autorités de premier plan d’un pays, mais - et c’est le plus important - des citoyens équatoriens. Nous avons également pu établir les anomalies dans le processus de conclusion de certains accords, à l’instar de l’adhésion de l’Équateur à la Convention de Washington du CIRDI CIRDI Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) a été créé en 1965 au sein de la Banque mondiale, par la Convention de Washington de 1965 instituant un mécanisme d’arbitrage sous les auspices de la Banque mondiale.

Jusqu’en 1996, le CIRDI a fonctionné de manière extrêmement sporadique : 1972 est la date de sa première affaire (la seule de l’année), l’année 1974 suivit avec 4 affaires, et suivirent de nombreuses années creuses sans aucune affaire inscrite (1973, 1975,1979, 1980, 1985, 1988, 1990 et 1991). L’envolée du nombre d’affaires par an depuis 1996 (1997 : 10 affaires par an contre 38 affaires pour 2011) s’explique par l’effet des nombreux accords bilatéraux de protection et de promotion des investissements (plus connus sous le nom de « TBI ») signés a partir des années 90, et qui représentent 63% de la base du consentement à la compétence du CIRDI de toutes les affaires (voir graphique)). Ce pourcentage s’élève à 78% pour les affaires enregistrées uniquement pour l’année 2011.

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[Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, organe d’arbitrage de la Banque mondiale Banque mondiale
BM
La Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD) a été créée en juillet 1944 à Bretton Woods (États-Unis), à l’initiative de 45 pays réunis pour la première Conférence monétaire et financière des Nations unies. En 2011, 187 pays en étaient membres.

Créée en 1944 à Bretton Woods dans le cadre du nouveau système monétaire international, la Banque possède un capital apporté par les pays membres et surtout emprunte sur les marchés internationaux de capitaux. La Banque finance des projets sectoriels, publics ou privés, à destination des pays du Tiers Monde et de l’ex-bloc soviétique. Elle se compose des cinq filiales suivantes :
La Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD, 189 membres en 2017) octroie des prêts concernant de grands secteurs d’activité (agriculture et énergie), essentiellement aux pays à revenus intermédiaires.
L’Association internationale pour le développement (AID, ou IDA selon son appellation anglophone, 164 membres en 2003) s’est spécialisée dans l’octroi à très long terme (35 à 40 ans, dont 10 de grâce) de prêts à taux d’intérêt nuls ou très faibles à destination des pays les moins avancés (PMA).
La Société financière internationale (SFI) est la filiale de la Banque qui a en charge le financement d’entreprises ou d’institutions privées du Tiers Monde.
Enfin, le Centre international de règlements des différends relatifs aux investissements (CIRDI) gère les conflits d’intérêts tandis que l’Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI) cherche à favoriser l’investissement dans les PED. Avec l’accroissement de l’endettement, la Banque mondiale a, en accord avec le FMI, développé ses interventions dans une perspective macro-économique. Ainsi la Banque impose-t-elle de plus en plus la mise en place de politiques d’ajustement destinées à équilibrer la balance des paiements des pays lourdement endettés. La Banque ne se prive pas de « conseiller » les pays soumis à la thérapeutique du FMI sur la meilleure façon de réduire les déficits budgétaires, de mobiliser l’épargne interne, d’inciter les investisseurs étrangers à s’installer sur place, de libéraliser les changes et les prix. Enfin, la Banque participe financièrement à ces programmes en accordant aux pays qui suivent cette politique, des prêts d’ajustement structurel depuis 1982.

TYPES DE PRÊTS ACCORDÉS PAR LA BM :

1) Les prêts-projets : prêts classiques pour des centrales thermiques, le secteur pétrolier, les industries forestières, les projets agricoles, barrages, routes, distribution et assainissement de l’eau, etc.
2) Les prêts d’ajustement sectoriel qui s’adressent à un secteur entier d’une économie nationale : énergie, agriculture, industrie, etc.
3) Les prêts à des institutions qui servent à orienter les politiques de certaines institutions vers le commerce extérieur et à ouvrir la voie aux transnationales. Ils financent aussi la privatisation des services publics.
4) Les prêts d’ajustement structurel, censés atténuer la crise de la dette, qui favorisent invariablement une politique néo-libérale.
5) Les prêts pour lutter contre la pauvreté.
Site :
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Des fonctionnaires de premier plan ont émis des rapports dans les années 1980 qui déclaraient qu’ils concluaient que l’Équateur avait « ratifié implicitement » la convention du CIRDI « du fait d’avoir conclu de nombreux contrats d’investissement » au sein desquels le CIRDI figurait comme l’une des instances où les investisseurs pouvaient se rendre s’ils estimaient que l’Équateur avait violé une clause du TBI. Mais en droit international, il n’existe pas la figure de la « ratification implicite ». C’est totalement absurde : tout État qui souhaite s’engager dans un traité international doit ratifier cet accord de façon explicite et par écrit. Seuls les États membres du CIRDI ou qui acceptent exceptionnellement sa juridiction (appelée « mécanisme complémentaire » du CIRDI), peuvent être poursuivis devant ladite instance. Aucune de ces situations n’a eu cours avec l’Équateur - nous avons trouvé que la ratification de la convention du CIRDI faite par l’Équateur datait de 2001 - et néanmoins, ce pays a été poursuivi par des investisseurs étrangers avant cette date. Ce que ces rapports montraient était l’évidente intention de certains fonctionnaires de l’époque de permettre que les sociétés transnationales (STN) puissent citer l’Équateur à comparaître devant un organisme dont il n’était pas membre. Ce type de connivences sont cruciales pour que les citoyens se rendent compte de ce qui s’est passé au cours de leur histoire récente, et pour évaluer les responsabilités dans ces événements. Autre chose que nous avons pu établir, au moins pour le cas équatorien, c’est qu’il n’est pas possible de parler de « modèle » de TBI. Il n’existe pas, pour ainsi dire, de « modèle européen » de TBI ou de modèle « latino-américain ». Tous les TBI sont très proches d’un « noyau dur » de clauses, qui se répètent dans pratiquement tous les traités. Le traité national, la clause de la Nation la plus favorisée, la clause du contrat juste et équitable, la prolongation de juridiction, l’ « expropriation indirecte », le libre flux de devises, la clause de survie ou d’ultra-activité du traité : tout cela figure dans les TBIs. En somme, il s’agit d’un même cadre légal, avec plus ou moins de variantes selon le pays qui constitue l’autre partie, mais qui établissent les mêmes obligations Obligations
Obligation
Part d’un emprunt émis par une société ou une collectivité publique. Le détenteur de l’obligation, l’obligataire, a droit à un intérêt et au remboursement du montant souscrit. Il peut aussi, si la société est cotée, revendre son titre en bourse.
. Cela forme précisément une « trame » de relations juridiques. Il serait intéressant d’auditer les autres pays pour pouvoir comparer jusqu’où vont ces pratiques, car l’impact de ce type d’accord sur les citoyens en général est qu’ils ont modelé les relations internationales en matière économique de telle manière que les États se sont vus pieds et poings liés au moment de fixer et réguler leurs politiques publiques. Et cela a affecté les droits des citoyens, des travailleurs, des paysans. Si un État (l’Équateur, par exemple) souhaite réguler un secteur (production de semences, propriété intellectuelle, marché financier Marchés financiers
Marché financier
Marché des capitaux à long terme. Il comprend un marché primaire, celui des émissions et un marché secondaire, celui de la revente. À côté des marchés réglementés, on trouve les marchés de gré à gré qui ne sont pas tenus de satisfaire à des conditions minimales.
, service d’eau potable, etc.) et que cela porte préjudice à un investisseur étranger qui est actif Actif
Actifs
En général, le terme « actif » fait référence à un bien qui possède une valeur réalisable, ou qui peut générer des revenus. Dans le cas contraire, on parle de « passif », c’est-à-dire la partie du bilan composé des ressources dont dispose une entreprise (les capitaux propres apportés par les associés, les provisions pour risques et charges ainsi que les dettes).
au sein de ce pays, cet investisseur a le droit de contourner les tribunaux locaux et d’intenter une action Action
Actions
Valeur mobilière émise par une société par actions. Ce titre représente une fraction du capital social. Il donne au titulaire (l’actionnaire) le droit notamment de recevoir une part des bénéfices distribués (le dividende) et de participer aux assemblées générales.
en justice à l’État, auprès d’un tribunal arbitral international qui sera amplement perméable aux intérêts des investisseurs. à première vue, ceci suppose deux choses : premièrement, qu’une entreprise transnationale possède des privilèges que le citoyen commun ou que les entreprises locales n’ont pas, à savoir le pouvoir de poursuivre un État en justice auprès d’un tribunal international ; les citoyens nationaux ne peuvent le faire pour « protéger leur investissement ». La deuxième chose est que les entreprises transnationales peuvent empêcher qu’on leur applique les lois qui ont été cautionnées démocratiquement. Ce type d’effets sape les principes d’égalité devant la loi, de démocratie et de souveraineté au service d’une « sécurité juridique » armée des prétentions des capitaux des transnationales plus concentrés au niveau global. Il existe de nombreux cas où cela apparaît comme une évidence, tant dans des pays en développement que dans des pays développés et, cela est également vérifiable dans le cas de l’Équateur.

MES  : En accord avec ta réponse, on constate que les États ont accepté des conditions extrêmement défavorables en signant ces traités, comme la soumission à la juridiction d’une instance supranationale qui règle les différends, en permettant même des actions en justice des investisseurs privés envers les États nationaux. Dans le second axe, la Commission d’enquête a abordé le système d’arbitrage d’investissement et des affaires contre l’Équateur. Qu’est-il ressorti de l’étude des actions en justice intentées par les entreprises transnationales contre le pays ? Nous savons qu’il existe des cas paradigmatiques. Pourrais-tu nous en décrire quelques uns ?

JE : Dans le cas équatorien, ce qui pèse particulièrement est l’importance du coût des poursuites judiciaires, plus que la quantité de celles-ci. L’Équateur n’est pas le pays le plus poursuivi en justice du monde (c’est l’Argentine, suivie du Venezuela). Par contre, l’Équateur est bien le pays avec les poursuites judiciaires les plus coûteuses au niveau mondial. Si l’on voulait tomber dans une schématisation, on pourrait dire que le cas de l’Équateur, dans le système d’arbitrage d’investissement, prouve un degré majeur d’ « efficacité » de ce régime de protection, car pour chaque cas où l’Équateur pouvait perdre, le montant de la poursuite judiciaire a été important. Nous avons dû enquêter à partir de différentes sources d’information, en tenant compte du fait que de nombreuses données ne sont pas publiques, et surtout que les organismes qui fournissent ces données – comme le CIRDI – ne les actualisent pas. Ceci rend difficile une vraie transparence des organismes publics. D’autres questions qui surgissent de ces procès sont relatives à la large gamme d’interprétation des arbitres du TBI. Cela se passe dans un grand nombre de cas, et l’Équateur n’échappe pas à cette généralité. Des concepts comme indemniser les entreprises selon des « attentes légitimes » qu’elles espéraient d’un investissement dans un futur indéterminé, est une chose qui n’apparaît pas dans les TBIs et que, cependant, les arbitres appliquent comme critère au moment de fixer des responsabilités et de quantifier les montants des indemnisations. Ici, il n’y a pas de réparation pour un « manque à gagner », mais pour un « profit futur » qui est indéterminé, incertain, et qui a pour présupposé un des principes les plus basiques du monde du commerce : le risque entrepreneurial. Un autre élément est l’interprétation immensément flottante que les tribunaux arbitraux ont pu avoir du concept de l’« investissement », de manière à pouvoir permettre une admission plus importante de cas. En ce moment, les cas les plus urgents que l’Équateur est en train d’affronter sont ceux qu’ont introduit les entreprises pétrolières Occidental et Perenco. À lui seul, le premier cas – connu comme le « cas Oxy », dont la sentence a été prononcée mais qui se trouve avec une demande d’annulation en cours – équivaut à 2,4 milliards de dollars US, de l’argent que l’Équateur n’a pas dans ses caisses. Perdre le montant total des 27 procès en cours concernant des investissements signifierait pour l’État équatorien d’engager une somme équivalente à plus de la moitié de son budget national et à 22 % de son PIB PIB
Produit intérieur brut
Le PIB traduit la richesse totale produite sur un territoire donné, estimée par la somme des valeurs ajoutées.
Le Produit intérieur brut est un agrégat économique qui mesure la production totale sur un territoire donné, estimée par la somme des valeurs ajoutées. Cette mesure est notoirement incomplète ; elle ne tient pas compte, par exemple, de toutes les activités qui ne font pas l’objet d’un échange marchand. On appelle croissance économique la variation du PIB d’une période à l’autre.
. L’écrasante majorité de ces procès implique des entreprises nord-américaines qui ont eu recours au TBI Équateur-USA. D’autre part, une enquête visant à déceler le profil des arbitres s’est instituée. Elle a révélé que 50 % des affaires relevant du système composé par le CIRDI et autres instances d’arbitrage sur les investissements ont été résolus par seulement 15 arbitres différents. Ceci est dû à la concentration de ce système et à la formation d’une « pensée unique » qui s’observe dans les sentences prononcées : les arbitres d’une affaire particulière ont l’habitude d’être également les avocats de ces mêmes entreprises dans d’autres affaires, par conséquent, leur impartialité est tout du moins contestable. De plus, ils prononcent constamment des sentences auxquelles ils ont contribué. Les sentences de précédents ne représentent pas quelque chose de pertinent pour ce type de tribunaux, qui sont en fait ad hoc, ce qui signifie « mis sur pied seulement pour un cas particulier ». Ils n’ont pas à faire avec une « jurisprudence » ; mais cette jurisprudence se crée petit à petit au travers d’une pratique qui ne devrait pas même compter sur l’assentiment des États, comme cela arrive. Le manque de transparence dans les audiences, dans les jugements et dans les relations entre arbitres et avocats jette un voile de suspicion sur ce système et le préserve d’un contrôle potentiel de la part de la société civile. De cette manière, les secteurs populaires et les communautés affectées par les actions menées par ces entreprises – comme dans le scandale « Chevron » dans la région de l’Amazonie équatorienne, par exemple – se retrouvent complètement écartés de ces instances d’arbitrage, et leur participation y est pratiquement bannie. On parle ici d’affaires très lucratives au détriment des droits des peuples : les cabinets d’avocat qui représentent les transnationales ont des honoraires compris entre 400 et 600 dollars US de l’heure. Ceci montre le caractère lucratif de ces affaires et la promotion que ces groupes font de cette véritable « industrie judiciaire ». L’Équateur a déjà déboursé plus de 118 millions de dollars en frais de défense judiciaire. Ceci signifie que seulement pour affronter ces arbitrages, le peuple équatorien a dépensé une somme folle d’argent qui aurait pu être utilisée à d’autres fins. À ces sommes colossales doivent s’ajouter les montants des indemnisations qui doivent éventuellement être versées aux entreprises. Avec cet argent, l’Équateur – qui a initié le processus d’une forte réduction de sa dette Dette Dette multilatérale : Dette qui est due à la Banque mondiale, au FMI, aux banques de développement régionales comme la Banque Africaine de Développement, et à d’autres institutions multilatérales comme le Fonds Européen de Développement.
Dette privée : Emprunts contractés par des emprunteurs privés quel que soit le prêteur.
Dette publique : Ensemble des emprunts contractés par des emprunteurs publics.
publique il y a quelques années, grâce à la réalisation d’un autre audit citoyen – pourrait se voir ironiquement submerger par un nouvel endettement pour permettre de payer les indemnisations des entreprises, ou bien cesser d’honorer ses plans de garantie de droits à sa population (moins d’écoles, d’hôpitaux, de routes, etc.). Quoi qu’il en soit, les droits des équatoriens et équatoriennes se verraient sans aucun doute fortement affectés.

MES  : Le troisième axe proposait d’évaluer la relation entre les TBIs, l’investissement étranger et le modèle de développement en analysant les résultats de l’investissement direct étranger (IDE Investissements directs à l’étranger
IDE
(extrait de CHESNAIS, 1994, p. 40)
Les investissements étrangers peuvent s’effectuer sous forme d’investissements directs ou sous forme d’investissements de portefeuille. Même s’il est parfois difficile de faire la distinction pour des raisons comptables, juridiques ou statistiques, on considère qu’un investissement étranger est un investissement direct si l’investisseur étranger possède 10% ou plus des actions ordinaires ou de droits de vote dans une entreprise. Bien qu’arbitraire, ce critère a été retenu car on estime qu’une telle participation est un investissement à long terme qui permet à son propriétaire d’exercer une influence sur les décisions de gestion de l’entreprise.
En revanche, un investissement étranger qui est inférieur à 10% sera comptabilisé comme un investissement de portefeuille. On considère que les investisseurs de portefeuille n’exercent aucune influence sur la gestion d’une société dont ils possèdent des actions. Les investissements en portefeuille désignent l’ensemble des dépôts bancaires et des placements financiers sous forme de titres publics ou privés.
Les flux d’investissement directs, quelle que soit leur destination, représentent la somme des éléments suivants : - apports nets en capital accordés par l’investisseur direct sous forme d’achat d’actions ou de parts, d’augmentation de capital ou créations d’entreprise ; - prêts nets, y compris les prêts à court terme et avances consenties par la maison mère à sa filiale ; - bénéfices non distribués (réinvestis).
) en Équateur depuis la signature des traités, mais aussi en analysant le type d’investissement qu’ont réalisé les entreprises transnationales qui poursuivent actuellement le pays en justice, et les impact sociaux qu’ils ont provoqué. Nous estimons que cet axe est de la plus haute importance, puisqu’il permet de lier les « investissements » des entreprises transnationales avec le modèle « extractiviste », si prépondérant dans les pays de « Notre Amérique ». On suppose que vous avez beaucoup de cas pour illustrer cette problématique. Quels sont les cas les plus emblématiques ?

JE : Dans cet axe, nous avons investigué deux grandes questions : la relation entre investissement et TBI, et l’impact des investissements sur le développement et les communautés. Le discours dominant – qui est toujours d’actualité – est que ces traités ont été signés pour attirer les investissements étrangers. Après vingt années de signatures de ces traités, on peut observer que ce n’est pas ce qui s’est passé. Par exemple, le pays qui a réalisé la plus grande quantité d’investissements en Équateur est le Mexique, avec qui l’Équateur n’a pas signé de TBI. Un autre mythe que nous avons déconstruit avec le cas équatorien est que ces investissements induisent le développement et créent de l’emploi. La majorité des investissements qui sont arrivés en Équateur durant la période précédant et suivant la signature de ces traités montrent que les investissements étaient généralement liés avec les secteurs primaires de l’économie, et particulièrement, avec l’exploitation des ressources naturelles. Cela montre également, avec l’Équateur comme témoin, la fonction qu’occupe nos économies dans la région : pétrole, mines, aliments, en somme : des commodities [matières premières], avec peu de capacité à générer de la valeur. Dans les secteurs plus développés au niveau technologique, comme celui des communications, ils ont acheté les entreprises préexistantes pour accaparer le marché, mais cela n’a pas généré un développement technologique ni de la création d’emplois. Les investissements étrangers sont arrivés et ont acheté les entreprises qui existaient déjà et qui généraient de l’emploi, par conséquent l’emploi de nouveau travailleurs n’a pas été significatif du tout. Et cela s’observe au moins dans toute la région. Nous avons pu prouver que pour chaque million de dollars d’investissement qui arrivait de l’étranger, seuls un ou deux postes de travail étaient créés. Évidemment, on peut parler de l’apport économique que peut générer cet argent ou ces nouveaux postes, mais on ne peut pas dire sérieusement que l’investissement étranger aie un résultat conséquent sur le développement du pays. De plus, des rapports récents de la CNUCED Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement
CNUCED
Elle a été créée en 1964, sous la pression des pays en voie de développement pour faire contrepoids au GATT (prédécesseur de l’OMC).
Site web :
[Conférence des Nations unies sur le Commerce et le Développement] que nous avons pris en compte pour le travail de la CAITISA, démontrent également que les TBIs n’ont pas été déterminants au moment d’attirer des investissements de l’extérieur. Donc, si les TBIs ne sont pas essentiels pour attirer les investissements, n’ont pas généré d’emploi, n’ont pas non plus promu le développement, mais que, au contraire, ils ont affecté les fonds publics et les droits des peuples, il est légitime de se demander : pourquoi promeut-on ce type de traités et pourquoi sont-ils signés ? Nous n’avons pas une réponse tranchée sur cette question, mais avec ce que nous avons prouvé sur la trame des relations entre arbitres, chefs d’entreprises et fonctionnaires, cela nous donne une bonne idée de la réponse potentielle. Personnellement, j’ai un hypothèse sur la question : le régime de protection des investissements a uniquement servi d’« assurance de secours » aux entreprises transnationales face à quelques difficultés qui auraient affectés ou diminués son taux de bénéfice ; et devant l’obligation de devoir quitter le pays où l’on se trouve, il est toujours préférable de s’en aller avec quelques millions dans ses bagages…

MES : Penses-tu que les mouvements populaires doivent jouer un rôle dans tout ce processus d’investigation ou d’audit ? La CAITISA, à mesure qu’elle a progressé dans le processus d’audit, a-t-elle partagé les données et les informations obtenues ?

JE  : C’est central. De fait, les mouvements sociaux ont été un élément clef pour l’impulsion de l’audit, tout comme au moment de la formation du groupe des membres de la commission. C’est ainsi que deux d’entre eux ont été nommés membres de la CAITISA en tant que représentants des mouvements sociaux : ce fut le cas de l’économiste Alberto Arroyo, de la REMALC du Mexique, et mon cas, d’ATTAC-Argentine. Mais au-delà des désignations ponctuelles, la Commission a eu une relation directe avec les mouvements sociaux équatoriens pendant les différentes étapes du processus d’audit. Cependant, l’audit a toujours eu une fonction indépendante, et cela a été assumé par tous les membres de la commission : indépendant du gouvernement, indépendant du secteur privé, et aussi, indépendant des mouvements sociaux. La question de l’autonomie est centrale au moment de garantir un travail sérieux et consciencieux, et cet engagement qui, en définitive, se fait pour le peuple équatorien, mérite l’honnêteté intellectuelle de tous les membres de la CAITISA. Personne n’est dépourvu de ses propres bagages conceptuels, évidemment, mais personne au sein de la Commission n’a agit en vertus de « mandats » qui venaient de l’extérieur. Des débats très vifs ont eu lieu dans les différents ateliers internes que nous avons eu à la Commission, et au-delà des différentes positions, nous étions tous d’accord pour reconnaître les apports enrichissants qui ressortaient de ces débats. J’ai été véritablement honoré de partager ces moments avec mes autres collègues et camarades. Mais nous étions également conscients du caractère délicat de notre travail. Pour cette raison, nous avons décidé ensemble de respecter un principe, celui de ne pas réaliser de rapports préliminaires qui seraient rendus publics, car nous savions que notre travail pouvait avertir les parties intéressées par les procédures en cours, et porter préjudice à la défense équatorienne. Aucun de nous ne souhaitait cela. Au contraire : notre travail devait contribuer à la défense des intérêts du peuple équatorien et à fortifier la position de l’Équateur pour ces arbitrages. À cette fin, dans l’axe 1, l’analyse de la doctrine et de la jurisprudence a été réalisée afin de chercher des alternatives de défense juridique. À un certain point, nous avons décidé au sein de la Commission que c’était le moment d’ouvrir certaines questions à la connaissance de la société en général, et c’est ainsi que s’est tenu un séminaire public qui a été retransmis en direct à la radio de la commune de Pichincha – la plus grande du pays - deux ateliers se sont également organisés à d’autres endroits en Équateur, dans les villes de Lago Agrio (près de la frontière avec la Colombie) et de Machala (au sud de l’Équateur), auxquels ont participé des communautés affectées par les activités des entreprises transnationales. Ces ateliers ont été réellement importants pour les commissaires. Nous avons pu avoir des contacts directs avec les personnes affectées et savoir de première source quels étaient les effets concrets de ces investissements dans les lieux où ils étaient implantés, en plus des chiffres macroéconomiques, des annonces politiques ou des informations des médias. Ces voix ont été centrales et ont toujours été présentes quand il était question d’investissements et de la « sécurité juridique » de ceux-ci. Ces communautés le méritent aussi.

MES  : Le travail de la CAITISA avait pour but d’évaluer l’impact juridique, social et économique de l’instauration des TBIs en Équateur et du système d’arbitrage dérivé Dérivés
Dérivé
Dérivé de crédit : Produit financier dont le sous-jacent est une créance* ou un titre représentatif d’une créance (obligation). Le but du dérivé de crédit est de transférer les risques relatifs au crédit, sans transférer l’actif lui-même, dans un but de couverture. Une des formes les plus courantes de dérivé de crédit est le Credit Default Swap.
des traités. Ces objectifs ont-ils été atteint et avez-vous réussi à analyser des propositions et des mesures alternatives ?

JE : Je dois reconnaître que l’investigation n’a pas été facile. On s’imagine souvent que l’information qui doit être conservée par l’État est développée, en ordre, et qu’il suffit d’accéder aux archives pour trouver ces informations. Pourtant, telle n’est pas la réalité. De nombreuses données se mesurent d’une certaine façon d’un côté, et d’une autre façon de l’autre, et il faut trouver une manière de pouvoir établir une comparaison. Dans d’autres cas, l’information n’existe même pas. C’est là que l’audit rencontre ses limites, car on ne peut pas toujours produire les données nécessaires. Cela exige d’avoir recours à une agence d’investigation, pas à un simple audit. Des outils comme l’Observatoire permanent sur ces thèmes serait très utiles, surtout lorsqu’on prend en compte que cela pourrait provenir de la région la plus affectée au monde en matières de poursuites judiciaires. Au sujet des alternatives, nous avons fonctionné sur deux niveaux : l’un, sur un plan à long terme ; l’autre, envisagé à moyen terme, est un plan de transition pour que l’Équateur puisse résoudre les thèmes qu’il considère imminents. Un plan n’exclut pas l’autre, car tous deux vont dans la même direction et toutes les variables possibles ont été évaluées. Notre idée n’était pas de présenter au gouvernement de l’Équateur un éventail de possibilités et d’arguments. Nous connaissons la responsabilité attribuée à notre étude, puisqu’il s’agit du premier audit citoyen au niveau mondial sur les TBIs et poursuites judiciaires en matière d’investissements. Cela représente sans aucun doute un événement historique. Une série de recommandations ont été soumises au président Correa : la mise en place de l’Observatoire, la création d’une base de données qui révèle tout sur les cas et les traités, des stratégies de défense juridique, une régulation alternative des investissements, etc.

MES  : Les résultats du rapport final auront-ils un caractère contraignant ou le gouvernement équatorien décidera-t-il à lui seul de ce qui se passera avec les TBIs ?

JE  : Depuis le début, on savait que le rapport final contiendrait des recommandations non contraignantes. Le peuple Équateur est souverain, c’est lui qui vote pour ses représentants de façon démocratique. Ils assument le pouvoir public par cette autorité. Nous, nous sommes les représentants du peuple équatorien et nous savons parfaitement quel est notre rôle : nous sommes un groupe international d’experts en la matière qui est venu conseiller le gouvernement équatorien dans le mandat qui a été établi par le décret présidentiel, qui a constitué la Commission et la méthodologie d’investigation. C’est le pouvoir exécutif qui déterminera que faire de ces recommandations. Contraindre les autorités avec notre rapport serait nier la volonté populaire investie dans la figure présidentielle. Dans tous les cas, ce sera le peuple qui sera le seul capable d’appuyer ou non les actions du gouvernement équatorien.

MES : Dans le cadre de la crise capitaliste globale, il existe une offensive pour conclure des traités de libre-échange sous toutes leurs formes. Certains d’entre eux se présentent comme des initiatives d’intégration, dans le cas de l’Alliance du Pacifique (Chili, Colombie, Pérou, Mexique), ou comme des zones dénuées de tarifs douaniers, entre les douze pays de la région Asie-Pacifique dans le cadre de l’Accord stratégique trans-pacifique d’association économique (TPP). Tous contiennent des chapitres qui se réitèrent (presque textuellement) en relation à l’investissement, l’agriculture, les dépenses gouvernementales, mais de nouvelles règles émergent aussi à propos de brevets pharmaceutiques, de protection de variétés végétales et animales, de règles qui dérégulent l’investissement et limitent l’action de l’État. Dans le cas du Traité transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP), il s’agit de « coopération régulatrice » : l’oxymore s’est mise au service du mensonge social. C’est pour cela qu’il est important de sensibiliser et de provoquer le débat en temps de confusion. Considères-tu qu’il est possible de considérer le travail d’investigation, en grande partie réalisé par les membres de la CAITISA, comme un apport fondamental pour tous les mouvements et organisations du champ populaire qui luttent contre ces traités ?

JE  : Il y a eu une partie de l’investigation, que j’ai coordonné personnellement, qui compare le contenu des clauses des TBIs équatoriens avec celui d’autres traités qui auraient pu être pertinents sur ces mêmes matières. Cela m’a amené à comparer des clauses de traités – certaines d’entre elles n’étant pas encore en vigueur aujourd’hui, mais sont susceptibles de l’être si l’Équateur adhère aux traités – et nous avons trouvé qu’il existe certes certaines clauses distinctes, mais qu’une majorité de celles qui figurent dans les TBIs se trouvent également dans les TLC [Traité de Libre Commerce, ou accords de libre-échange]. Beaucoup de TLC possèdent des chapitres d’investissement qui sont des copies des TBIs. D’autres TLC ne contiennent pas de tels chapitres, mais les formes dans lesquelles sont incorporées la présence de filiales des entreprises transnationales comme forme de provision de services (le « mode 2 » de l’AGCS de l’OMC OMC
Organisation mondiale du commerce
Née le 1er janvier 1995, elle remplace le forum permanent de négociation qu’était l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) où les États avaient seulement le statut de « parties contractuelles ». Un des objectifs de l’OMC est le démantèlement, lorsqu’ils existent encore, des monopoles nationaux constitués en vertu d’une décision publique. C’est déjà le cas pour les télécommunications dont la décision a été prise dans le cadre de l’OMC en février 97. Mais il en reste d’autres comme les chemins de fer qui attirent la convoitise des grands groupes financiers.

Un autre objectif est la libéralisation totale des investissements. L’instrument utilisé a été le projet d’Accord multilatéral sur l’investissement (AMI). L’AMI dont l’élaboration avait été décidée lors de la réunion ministérielle de l’OCDE de mai 1995, vise l’ensemble des investissements : directs (industrie, services, ressources naturelles) et de portefeuille. Il prévoit des dispositifs de protection, notamment pour le rapatriement total des bénéfices. L’AMI a été comme tel abandonné en 1997 mais est réapparu sous la forme d’une multitude d’Accords bilatéraux sur l’investissement, ce sont les nouveaux « habits » de l’AMI.

L’OMC fonctionne selon le mode « un pays - une voix » mais les délégués des pays du Sud ne font pas le poids face aux tonnes de documents à étudier, à l’armée de fonctionnaires, avocats, etc. des pays du Nord. Les décisions se prennent entre puissants dans les « green rooms ». Toutefois, dans la lancée de l’épisode de Seattle en novembre 1999, la conférence de Cancun (Mexique) en septembre 2003 a été marquée par la résistance d’un groupe de 22 pays émergents du Sud, qui se sont alliés en la circonstance pour mener la conférence à l’échec, face à l’intransigeance des pays du Nord.
Site :
) est une des formes que peut prendre un investissement et qui peut être protégé tant par un traité d’investissement que par un chapitre de services d’un TLC. Les TLC n’ont habituellement pas de clause de survie ou « d’ultra activité », contrairement aux TBIs. La référence au CIRDI comme instance de règlement des différends peut se retrouver dans l’un comme dans l’autre. Le traitement national ou la clause de la nation la plus privilégiée sont propres aux TLC et se trouvent aussi dans les TBIs. En somme : le travail de la CAITISA peut sans aucun doute servir d’apport technique de taille pour le débat sur le libre commerce. Il existe beaucoup de mythes qui ont sans doute été imposés par les acteurs qui bénéficient de ces accords. Il est clair que l’association entre acteurs inégaux bénéficiera seulement à la partie la plus puissante. Y compris entre pays de développement économique similaire (c’est le cas du TTIP), les inégalités existent au sein des sociétés mêmes. Il est difficile de concevoir des accords internationaux de commerce et d’investissement qui bénéficient à toute la société alors qu’ils sont élaborés par des secteurs déterminés de la société et négociés dans le dos de la majorité. La négociation de l’ALCA [ou ZLEA, zone de libre-échange des Amériques] sur le continent américain est un moment politique que nous gardons sans doute toujours à l’esprit quand nous pensons à des traités de libre commerce et d’investissement. Et beaucoup des clauses et effets envisagés dans ce traité se retrouvent dans le TTIP ou le TPP entre autres. L’ALCA a aussi été négocié en secret pendant 11 ans, jusqu’à ce que la mobilisation populaire l’ait exposé publiquement. Seulement deux ans après cela, en 2005, l’ALCA mourrait avant même de naître à Mar del Plata, en Argentine. Pourquoi ? Parce que les gens n’aiment pas être trompés. Quand les promesses de progrès, de bien-être et d’un futur prospère émanant des politiques, des lobbyistes, des chefs d’entreprises et des journalistes sont faites dans le but de faire des affaires, on se retrouve avec une violation des droits, une augmentation de la pauvreté, une concentration économique, monopolistique, et une accumulation du pouvoir au détriment des majorités sociales, alors ces négociations ont leurs jours comptés. Mais ce n’est pas simple. Les citoyens doivent être engagés dans ces thèmes alors qu’ils sont souvent si éloignée de l’information que cet intérêt pour « la chose publique » apparaît comme quelque chose d’abstrait. Le travail de la CAITISA a été une grande expérience pour moi, mais aussi une expérience précieuse au service de ceux qui souhaitent approfondir la lutte pour équilibrer une balance qui est très défavorable aux causes sociales. Mais je suis convaincu qu’un grand chemin a déjà été réalisé et que nous sommes nombreux à lutter pour la justice.

MES : Finalement, nous voulions savoir si dans le cadre de la CAITISA, des stratégies pour la défense des peuples et des biens communs face à l’activité des entreprises transnationales ont été débattues ?

JE : Le cadre de travail de la CAITISA était strict et bien déterminé. L’analyse d’une défense des peuples et de leurs biens communs face à l’activité des ETN ne faisait pas partie du mandat de la Commission. La CAITISA s’est constituée comme une Commission indépendante, pas comme représentante des mouvements sociaux. Toutefois, je suis certain que les résultats, arguments et preuves que relèvent le rapport de la Commission serviront pour défendre les biens communs. Plusieurs de mes recherches portant sur la manière dont le régime d’investissement peut affecter de plein fouet les droits humains ont eu à voir avec l’eau en tant que bien commun. La défense de l’eau comme patrimoine stratégique et culturel du peuple équatorien est quelque chose qui, en plus, est protégé par la Constitution équatorienne de 2008. Il existe aussi un ensemble de normes internationales de droits humains qui établissent des obligations erga omnes pour la communauté internationale et que les traités d’investissement ne peuvent mésestimer. J’insiste, ce qui s’est passé avec Chevron concernant la contamination de l’eau, la destruction de la jungle et de la biodiversité en Amazonie équatorienne est si grave que cela pourrait se cataloguer comme un crime contre l’humanité et un crime contre la nature. Mais le système international manque aujourd’hui d’instruments juridiques qui confrontent les ETN dans des tribunaux internationaux afin de rendre des comptes pour ce type de faits. Le thème de la responsabilité des entreprises, tout comme des organismes internationaux, sont des choses qui ont été abordées au sein de la CAITISA. Des initiatives comme doter le système international d’instruments contraignants en matières de droits humains et qui obligent directement les entreprises au niveau international est quelque chose qui servira sans doute pour défendre les biens communs et les droits des peuples. Je sais que cela ne sera pas suffisant. Mais je suis également convaincu qu’avec notre travail, nous avons fait un grand pas en avant sur un chemin qu’il faut suivre.

Traduction : Hélène Capocci



Javier Echaide est Docteur en Droit et avocat spécialisé en droit international public à l’Université de Buenos Aires. Il a réalisé un post-doctorat en Régulation et règlement des différends en commerce international et investissements, ainis qu’un Master en Relations internationales à la UBA. Il est professeur adjoint en matière de Droit international public à la faculté de droit de Lomas de Zamora et enseignant de la même matière à l’Université de Buenos Aires. Enfin, il est membre d’ATTAC-Argentine et du CADTM-AYNA.

Maria Elena Saludas

ATTAC/CADTM Argentina