Pourris jusqu’à la moelle

mars 2002 par Russell Mokhiber , Robert Weissman


Frank Easterbrook et Daniel Fischel, professeurs de droit à l’université de Chicago, croient que dès qu’il s’agit de faire des bénéfices, rien - pas même la loi - ne doit constituer d’obstacle (Easterbrook est également juge au tribunal de la cour fédérale d’appel depuis près de deux décennies).

Il y a vingt ans, Easterbrook et Fischel, alors tous deux professeurs à l’université de Chicago, qui traitaient des crimes contre les lois antitrust dans la Michigan Law Review, écrivaient que les administrateurs non seulement pouvaient, mais devaient transgresser les lois, du moment que c’était profitable. Il est clair qu’ils croyaient que ce principe ne devait pas s’appliquer seulement à la question antitrust.

En un mot, voici donc ce qui constitue la doctrine du droit commercial qui s’est imposée au cours des vingt dernières années.

Selon ces vues, si une camionnette Fed Ex doit se garer en double file pour effectuer une livraison, elle peut le faire. Aucun problème. On réglera l’amende de 20 dollars. Du moment que cela reste lucratif, on peut enfreindre la loi.

Naturellement, quand il est question de crime et de violence d’entreprise, il ne s’agit plus exactement d’arrêt en double file. Nous parlons de fraude, de corruption, de pollution, d’alignement des prix, de maladie du travail et de pot de vin. L’école de Chicago déclare que ce sont des « questions externes » et que les pénalisations et amendes afférentes devraient être simplement considérées comme des « frais de fonctionnement ».

Nous appelons ces agissements des crimes et nous croyons que, lorsque ces crimes sont commis, des peines sont imposées, afin justement de dissuader et de sanctionner civilement ceux qui contreviennent aux prescriptions de notre société.
Sans vergogne, les législateurs des deux partis décrivent Enron et Arthur Andersen comme des fruits pourris, alors que jusqu’à récemment ces mêmes législateurs touchaient des pots de vin de la part des deux sociétés et effectuaient le sale boulot de faire échouer les lois qui auraient dû réglementer les deux compagnies. Mais, naturellement, nous ne parlons pas ici de deux pommes pourries.

Comme Easter et Fischel le montrent si clairement, le milieu des affaires est maintenant dominé par une idéologie qui est pourrie jusqu’à la moelle. Après tout, comme nous l’enseignent les grands professeurs de Chicago, c’est le devoir des gestionnaires de transgresser la loi tant qu’il est lucratif de le faire.

Une odeur pestilentielle s’est maintenant répandue. Et lentement, sûrement et peu remarqué, dans le milieu de la législation commerciale, un mouvement contre l’école de Chicago bouillonne dans les facultés de droit, partout dans le pays. À la faculté de droit du collège universitaire de Boston, le professeur Kent Greenfield remarque que, jadis, les sociétés étaient constituées par l’Etat dans des buts spécifiques. Par exemple, une société était créée pour construire un canal. Ensuite, elle cessait ses activités.
Si, au lieu de cela, la société décidait de vendre des hot dogs, elle fonctionnait en dehors de ses prérogatives. Et un actionnaire ou le ministre de la justice de l’Etat pouvait porter plainte en vertu de la doctrine « ultra vires » (c’est-à-dire, ayant agi en dehors des autorisations accordées) pour obliger l’entreprise à abandonner les saucisses.

C’est alors que les Etats ont commencé à se concurrencer pour avoir le plus de sociétés possibles sur leur territoire - l’infâme course vers le fond. Dans cette course, les Etats cessèrent d’imposer des clauses limitatives strictes aux pouvoirs des sociétés.

Les conseillers juridiques d’entreprises établirent l’Etat du Delaware comme un Las Vegas où l’on pouvait facilement obtenir une charte constitutive de société. Le résultat fut qu’il n’y eut pratiquement plus aucune activité n’appartenant pas au domaine défini d’une société. L’opinion générale était que la doctrine « ultra vires » était morte.

Greenfield intervient et déclare : attention, les agissements illégaux restent encore « en dehors des autorisations accordées » aux sociétés. Les chartes et les clauses constitutives de société dans un Etat n’autorisent l’établissement d’une compagnie que pour des activités « légales ». Il veut que les ministres de la justice et les procureurs envisagent sérieusement la possibilité d’engager des procédures contre les cadres supérieurs et la direction de sociétés criminelles, en vertu de la doctrine « ultra vires ».

À l’université Washington et Lee, le professeur de droit David Millon déclare qu’il y a des différences d’opinion politique sous-jacentes aux divers débats concernant la nature des sociétés. Ainsi, ceux qui considèrent une société comme une création de l’Etat pensent de cette façon parce qu’ils veulent un contrôle public fort. Ceux qui ne voient dans une société qu’un faisceau de contrats privés (l’école de Chicago) le perçoivent ainsi parce qu’ils veulent faire échouer la régulation publique (les dispositions constitutives d’une société sont un acte de naissance et rien de plus, argumentent-ils).

Cette nouvelle espèce de réformateurs du droit commercial, représentée par des personnes comme Greenfield, Millon et Lawrence Mitchell de la faculté de droit de l’université George Washington, ne vont pas aussi loin que nous le voudrions, c’est-à-dire faire revenir le concept de société dans le parc des équipements publics.

Mais il est bon de remarquer qu’après s’être inclinée servilement pendant des années devant les magnats d’entreprises géantes du Midwest, une poignée de professeurs de droit commence à manifester contre les théories rétrogrades de leurs collègues de l’école de Chicago.
Leur objectif est à la fois difficile et simple à atteindre. Difficile, parce que l’école de Chicago a si bien réussi à remporter le débat universitaire - et finalement légal - de savoir ce que sont les sociétés et comment elles devraient être gouvernées. Simple, parce que les prétentions de l’école de Chicago sont si excessives que les réformateurs peuvent gagner leur cause - ou, tout au moins, faire pencher la balance de leur côté - en montrant de façon convaincante que les sociétés devraient simplement obéir aux lois.



Russell Mokhiber est rédacteur en chef du Corporate Crime Reporter, basé à Washington, D.C. Robert Weissman est rédacteur en chef du Multinational Monitor, basé à Washington, D.C. (http://www.essential.org/monitor). Ils sont co-auteurs de « Corporate Predators : The Hunt for MegaProfits and the Attack on Democracy » (Monroe, Maine : Common Courage Press, 1999 ; http://www.corporatepredators.org).

Traduction : Paul Gignac, traducteur bénévole coorditrad chez attac.org.

Russell Mokhiber

Rédacteur en chef du Corporate Crime Reporter, basé à Washington, D.C.

Robert Weissman

Rédacteur en chef du Multinational Monitor, basé à Washington, D.C.