De la marge de manœuvre dont disposent les Etats pour lutter contre les fonds vautours et restructurer leurs dettes au regard du droit de l’Union européenne

Quel type de lois peuvent prendre les Etats membres de l’UE pour restructurer unilatéralement leurs dettes ?

31 mai par Renaud Vivien


Dans ce cinquième et dernier article de la série, nous résumons les conditions posées par le droit de l’UE et la jurisprudence pour répudier les dettes publiques à l’égard des créanciers privés. Nous examinons ensuite les obstacles juridiques à la restructuration des dettes souveraines à l’égard des créanciers publics, avant de livrer quelques réflexions pour les surmonter à l’aune du cas de la Grèce en 2019.

1. La marge de manœuvre des Etats membres de l’UE à l’égard de leurs créanciers privés

Pour respecter le droit de l’UE, les lois que peuvent prendre les Etats doivent respecter les Règlements européens Bruxelles 1 bis et Rome 1 ainsi que les conditions liées à la légalité, la légitimité et la proportionnalité de l’ingérence portée aux droits des créanciers.


Des lois respectueuses des Règlements Bruxelles I bis et Rome I

Nous abordons successivement les conditions à respecter pour que la responsabilité civile de l’Etat ne soit pas engagée sur le fondement de Bruxelles I bis ; que l’Etat puisse substituer sa loi sur la restructuration des dettes au droit normalement applicable tel que prévu dans le contrat, sur le fondement de Rome I ; et pour que les tribunaux de l’Etat débiteur puissent, sur base de Bruxelles I bis, refuser d’exécuter des jugements le condamnant à réparer le préjudice des créanciers requérants.

Comme nous l’avons vu dans le deuxième et troisième articles de la série, les modalités d’intervention du législateur déterminent la possibilité de mettre en cause devant les tribunaux étrangers la responsabilité civile de l’Etat sur le fondement du Règlement Bruxelles I bis. De telles actions Action
Actions
Valeur mobilière émise par une société par actions. Ce titre représente une fraction du capital social. Il donne au titulaire (l’actionnaire) le droit notamment de recevoir une part des bénéfices distribués (le dividende) et de participer aux assemblées générales.
en justice intentées par les créanciers sont susceptibles de remettre en cause les effets positifs d’une restructuration de la dette Dette Dette multilatérale : Dette qui est due à la Banque mondiale, au FMI, aux banques de développement régionales comme la Banque Africaine de Développement, et à d’autres institutions multilatérales comme le Fonds Européen de Développement.
Dette privée : Emprunts contractés par des emprunteurs privés quel que soit le prêteur.
Dette publique : Ensemble des emprunts contractés par des emprunteurs publics.
. Il découle, en effet, de la jurisprudence controversée Fahnenbrock que la responsabilité civile de l’Etat peut être engagée devant les tribunaux étrangers si sa loi de restructuration n’a pas entraîné directement et immédiatement la réduction contestée des créances Créances Créances : Somme d’argent qu’une personne (le créancier) a le droit d’exiger d’une autre personne (le débiteur). détenues par les requérants. A contrario, l’Etat qui adopte une loi répudiant certaines dettes ou fixant de façon unilatérale la proportion ou le montant de la réduction de ses dettes, sans se référer aux conditions de marché qui règlent l’échange et la nouvelle valeur des titres de sa dette, agit manifestement dans le cadre de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles de droit commun applicables dans les relations entre particuliers. Son acte est alors qualifié d’ « acte jure imperii ». Par conséquent, les juridictions étrangères ne sont pas compétentes, sur le fondement de Bruxelles I bis, pour juger d’actions en responsabilité civile contre l’Etat.

S’agissant ensuite du droit applicable, les Etats pourraient en matière contractuelle utiliser la technique des « lois de police » pour substituer leurs lois sur la restructuration des dettes au droit étranger normalement applicable inscrit dans leurs contrats avec les créanciers, sur base de l’article 9 du Règlement Rome I. La limite importante est que les juridictions étrangères, qui se déclareraient compétentes pour juger d’une action en responsabilité civile intentée par les créanciers, ne sont pas obligées d’appliquer cette loi de police. C’est seulement une possibilité qui leur est offerte, en vertu de l’article 9.3 du Règlement Rome I, comme le confirme l’arrêt Nikiforidis de la CJUE [1].

Au niveau de la règle d’exécution des décisions, nous préconisons un dispositif inspiré de celui prévu par l’article 2 alinéa 2 de la loi belge de 2015 contre les fonds vautours Fonds vautour
Fonds vautours
Fonds d’investissement qui achètent sur le marché secondaire (la brocante de la dette) des titres de dette de pays qui connaissent des difficultés financières. Ils les obtiennent à un montant très inférieur à leur valeur nominale, en les achetant à d’autres investisseurs qui préfèrent s’en débarrasser à moindre coût, quitte à essuyer une perte, de peur que le pays en question se place en défaut de paiement. Les fonds vautours réclament ensuite le paiement intégral de la dette qu’ils viennent d’acquérir, allant jusqu’à attaquer le pays débiteur devant des tribunaux qui privilégient les intérêts des investisseurs, typiquement les tribunaux américains et britanniques.
 [2]. Ce dispositif permettrait en effet de limiter l’exécution de décisions judiciaires n’appliquant pas la loi de police sur la restructuration. Ce dispositif pourrait par exemple être libellé comme suit : « Quel que soit le droit applicable à la relation juridique entre le créancier et l’Etat, aucun titre exécutoire ne peut être obtenu (dans l’Etat) et aucune mesure conservatoire ou d’exécution forcée ne peut être prise (dans l’Etat) à la demande dudit créancier en vue du paiement de la créance si ce paiement viole les autres dispositions de la présente loi. Les jugements et les sentences ne respectant par les dispositions de la loi ne seront pas reconnus et exécutés ». Une telle limitation serait conforme à l’objectif du Règlement Bruxelles I bis puisque cette loi traiterait les créanciers qui auraient obtenu un jugement dans un autre Etat membre de l’UE de la même manière que s’ils avaient agi devant les tribunaux nationaux de l’Etat défendeur [3].

Notons enfin que ces développements sur les règles de compétence internationale, de conflit de lois et d’exécution des jugements soulignent l’enjeu pour l’Etat d’inscrire dans ses titres de la dette Titres de la dette Les titres de la dette publique sont des emprunts qu’un État effectue pour financer son déficit (la différence entre ses recettes et ses dépenses). Il émet alors différents titres (bons d’état, certificats de trésorerie, bons du trésor, obligations linéaires, notes etc.) sur les marchés financiers – principalement actuellement – qui lui verseront de l’argent en échange d’un remboursement avec intérêts après une période déterminée (pouvant aller de 3 mois à 30 ans).
Il existe un marché primaire et secondaire de la dette publique.
, dès le moment de leur émission, la compétence des juges nationaux et sa règle interne comme droit applicable en cas de litige afin d’assurer l’efficacité de la restructuration et conserver, au-delà de cette opération, la maîtrise sur les règles relatives à sa dette.


Des lois remplissant les conditions liées à la légalité, la finalité et la proportionnalité de la mesure

Dans le cadre de l’analyse de la loi grecque de 2012 et de la loi belge contre les fonds vautours de 2015 effectuée dans le troisième et quatrième article de la série, nous avons réalisé un contrôle de la légalité des ingérences causées par ces deux lois dans les droits suivants : le principe d’égalité et de non-discrimination, le droit de propriété et le droit d’accéder à un tribunal [4]. Sur base des résultats de ce test de légalité, nous développons ci-dessous dans quelle mesure un Etat pourrait prendre une loi qui restructure ses dettes contractées à l’égard de créanciers privés dans le respect du droit de l’UE.

Premièrement, les députés devraient adopter une norme précise, accessible et prévisible pour respecter la première condition de légalité. Par exemple, les critères de la restructuration, que nous abordons plus bas, doivent être suffisamment clairs.

Deuxièmement, les députés devraient viser un but d’intérêt général qui touche aux intérêts fondamentaux de l’Etat afin que le tribunal saisi la considère comme une « loi de police » dans l’hypothèse où il se déclare compétent pour juger. Les arrêts Fahnenbrock et Mamatas rendus respectivement par la CJUE et la Cour EDH soulignent par exemple que l’objectif de la loi grecque est « de faire face à une situation de grave crise financière » et « le maintien de la stabilité économique et la restructuration de la dette, dans l’intérêt général de la communauté [5] ». Nous estimons que le but impérieux d’intérêt général peut aussi être la nécessité d’assurer la continuité des services publics et la protection des droits fondamentaux de la population dans l’intérêt général du pays de de l’UE. L’Etat devrait alors démontrer le poids du service de la dette Service de la dette Somme des intérêts et de l’amortissement du capital emprunté. et ses conséquences négatives, en termes de mesures d’austérité, sur les finances publiques et notamment sur les budgets sociaux, compromettant ainsi sa capacité à respecter les droits fondamentaux protégés par la CDF ou la CEDH et à poursuivre normalement ses échanges commerciaux avec les autres Etats de l’UE.

Troisièmement, la loi devrait être pertinente pour réaliser cet objectif. Le législateur pourrait démontrer en cas de litige que la réduction de la dette a permis de libérer des ressources financières permettant à l’Etat d’atteindre l’objectif poursuivi par la loi.

Quatrièmement, le dispositif de la loi devrait être nécessaire pour atteindre l’objectif. La nécessité de la mesure ne soulève pas de difficulté majeure vu, d’une part, l’absence au niveau international de procédure réglant les faillites des Etat, et d’autre part, le fait que la Cour EDH et le Tribunal de l’UE rappellent dans leurs arrêts Mamatas et Accorinti l’importance de la marge de manœuvre des Etats de l’UE pour les décisions relatives aux restructurations des dettes souveraines.

Enfin, la loi ne doit pas faire peser sur les créanciers privés une « charge spéciale excessive ». Il ressort des deux arrêts précités que celle-ci pourra très difficilement être considérée comme « excessive » vu que les achats de dettes publiques constituent des opérations à risque et qu’il existe un principe général selon lequel tout créancier doit supporter le risque d’insolvabilité de son débiteur, indépendamment de la nature spéculative de son opération et du caractère forcé ou non de la restructuration [6].

Par conséquent, un Etat aurait la possibilité, sous réserve du respect des conditions précitées, d’imposer par la voie législative à tous ses créanciers privés une réduction de ses dettes dont il définira lui-même l’ampleur en fonction de l’objectif visé par la loi et de ce qu’il juge nécessaire pour l’atteindre.

Il pourrait aussi traiter différemment ses créanciers sur base d’une justification objective et raisonnable. Toutefois, le critère objectif ne peut pas, selon l’arrêt Mamatas, reposer sur la distinction entre les créanciers personnes physiques et les créanciers personnes morales [7]. Sur base de cet arrêt, de la décision Accorinti et de l’impact de la restructuration sur certains ménages grecs [8], nous préconisons l’énumération dans la loi de critères relatifs au degré de prise de risque pris par le créancier, à la finalité de son prêt et aux éventuelles irrégularités qu’il aurait commises lors de l’achat du titre de la dette ou de l’octroi du prêt. Ces différents éléments peuvent être identifiés via un audit de la dette. Un tel audit constitue d’ailleurs une obligation Obligations
Obligation
Part d’un emprunt émis par une société ou une collectivité publique. Le détenteur de l’obligation, l’obligataire, a droit à un intérêt et au remboursement du montant souscrit. Il peut aussi, si la société est cotée, revendre son titre en bourse.
pour les Etats sous ajustement structurel Ajustement structurel Les Plans d’ajustement structurel ont été imposés par les IFI en contrepartie de l’octroi de nouveaux prêts ou de l’échelonnement d’anciens prêts, projets financés par la Banque mondiale, conditionnalités du FMI, etc.
Les Plans d’austérité, appliqués depuis aux pays endettés du Nord, sont des copiés/collés des Plans d’ajustement structurel subits par les pays du Sud depuis 30 ans.
, en vertu de l’article 7.9 du Règlement européen n° 472/2013 du 21 mai 2013 [9].

Sur base des erreurs commises dans la restructuration de la dette grecque, les Etats pourraient, selon nous, viser aussi les dettes détenues par les créanciers publics et adopter rapidement des lois de restructuration afin d’éviter le phénomène du « too big to fail [10] » qui a prévalu en 2010 en Grèce lorsque la réduction de la dette grecque a été reportée afin d’assurer le paiement des créances détenues par les grandes banques privées avec les prêts du premier programme d’ « aide » (Cf. Chapitre II, section 3, sous-section 3). Si la loi est adoptée par un Etat qui est déjà confronté à une crise économique et sociale, celui-ci a la possibilité juridique et économique de suspendre le remboursement des créances pendant la durée nécessaire à l’élaboration de la loi [11]. Dans ce cas, il serait nécessaire de prévoir immédiatement (si ce n’est pas déjà fait) un dispositif contre les fonds vautours. En effet, pendant la durée de ce moratoire Moratoire Situation dans laquelle une dette est gelée par le créancier, qui renonce à en exiger le paiement dans les délais convenus. Cependant, durant la période de moratoire, les intérêts continuent de courir. Un moratoire peut également être décidé par le débiteur, comme ce fut le cas de la Russie en 1998 et de l’Équateur en 1999. sur la dette, les créanciers seraient tentés de revendre sur le marché secondaire leurs titres, susceptibles ensuite d’être rachetés par des fonds vautours.

2. La marge de manœuvre des Etats membres de l’UE à l’égard des Etats et des Institutions de l’UE

Nous analysons d’abord la portée de certaines dispositions du Traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE) et l’interprétation qui en est donnée par la CJUE pour exclure la restructuration des dettes à l’égard des Etats membres et des Institutions de l’UE. Nous livrons ensuite une analyse critique de ces obstacles juridiques tirés du TFUE ainsi que des pistes permettant de les dépasser.


Les obstacles juridiques à la restructuration des dettes contractées à l’égard des Etats et des Institutions de l’UE basés sur le TFUE et l’interprétation de la CJUE

L’arrêt Accorinti souligne la compétence à titre principal de l’Etat débiteur pour restructurer sa dette. Cependant, nous précise le Tribunal de l’UE, cette compétence doit tenir compte « dans une certaine mesure, de la coordination de la politique économique par les États membres au titre des articles 120 TFUE et suivants [12] ». Les dispositions pertinentes en la matière sont les articles 122, 123, paragraphe 1 [13] et 125, paragraphe 1. L’article 122, paragraphe 1 du TFUE permet au Conseil de l’UE « de décider, dans un esprit de solidarité entre les États membres, des mesures appropriées à la situation économique » et d’accorder, sur base du second paragraphe, une assistance financière ponctuelle de l’UE à l’État membre « en cas de catastrophe naturelle ou d’événement exceptionnel échappant à son contrôle [14] ». L’article 125, paragraphe 1, TFUE interdit aux institutions de l’UE et aux Etats membres de prendre en charge les engagements financiers d’un autre Etats membre.

Sur la base de ces articles, la CJUE exclut dans ses arrêts Pringle [15] et Anagnostakis [16] toute possibilité de réduction des créances des Etats et des Institutions de l’UE. Pour la Cour, le paragraphe premier de l’article 122 du TFUE, en vertu duquel des mesures peuvent être prises par le Conseil de l’UE « dans un esprit de solidarité entre Etats membres », ne s’appliquerait pas aux Etats qui « connaissent ou risquent de connaître de graves problèmes de financement [17] », tandis que le paragraphe 2 n’autorise pas l’introduction dans le droit de l’UE « d’un mécanisme de non remboursement de la dette fondé sur le principe de l’état de nécessité, eu égard, notamment, au caractère général et permanent qui est inhérent à un tel mécanisme [18] ». La Cour exclut aussi toute mesure unilatérale de réduction de dettes par un Etat membre en vertu du même « esprit de solidarité entre les États membres [19] » au sens de l’article 122, paragraphe 1 TFUE.

Selon l’arrêt Pringle, l’interdiction de prendre en charge les dettes d’un Etat membre, à travers une restructuration par exemple, est justifiée par le maintien de la stabilité financière de l’Union monétaire qui constitue un « objectif supérieur » de l’UE. Pour la CJUE, « l’interdiction énoncée à l’article 125 du TFUE garantit que les États membres restent soumis à la logique du marché lorsqu’ils contractent des dettes, celle-ci devant les inciter à maintenir une discipline budgétaire. Le respect d’une telle discipline contribue à l’échelle de l’Union à la réalisation d’un objectif supérieur, à savoir le maintien de la stabilité financière de l’Union monétaire [20] ».

Soulignons que les interdictions contenues aux articles 123, paragraphe 1 et 125, paragraphe 1 du TFUE contribuent à la judiciarisation des conflits sur les dettes souveraines dans la mesure où les Etats, obligés d’emprunter sur les marchés financiers Marchés financiers
Marché financier
Marché des capitaux à long terme. Il comprend un marché primaire, celui des émissions et un marché secondaire, celui de la revente. À côté des marchés réglementés, on trouve les marchés de gré à gré qui ne sont pas tenus de satisfaire à des conditions minimales.
, risquent d’être assimilés par certains juges à des opérateurs privés. En cas de restructuration ultérieure de ces dettes, certains tribunaux pourraient alors se déclarer compétents, sur le fondement de Bruxelles I bis, pour juger d’actions de créanciers engageant la responsabilité civile de l’Etat au motif que l’acte originel d’émission de titres de la dette constituerait un acte jure gestionis [21].


Analyse critique de l’interprétation de la CJUE

Notre commentaire critique porte sur deux points majeurs. Premièrement, la CJUE se fonde manifestement sur un postulat idéologique lorsqu’elle affirme que la discipline budgétaire des Etats dépend de leur soumission à la logique du marché lorsqu’ils contractent des dettes. Cette interprétation de la CJUE exclut d’une part, tout autre moyen permettant aux Etats de faire preuve de discipline budgétaire et d’autre part, elle conduit nécessairement les gouvernements à mettre en places des politiques qui répondent d’abord aux intérêts du secteur financier afin de pouvoir bénéficier des taux d’intérêts les plus bas [22]. Le respect des engagements de protection des droits fondamentaux constituerait dès lors une considération secondaire.

Deuxièmement, le raisonnement de la CJUE omet les autres objectifs et principes fondateurs de l’UE pour ne retenir qu’un seul « objectif supérieur » qui serait le maintien de la stabilité financière de l’Union monétaire. Pourtant, l’UE, fondée notamment sur les valeurs de solidarité [23] entre les Etats membres et le principe de coopération loyale entre l’UE et ces Etats [24], doit tenir compte de l’ensemble de ses objectifs afin de « veiller à la cohérence entre ses différentes politiques et actions [25] ». Ces autres objectifs guidant l’action de l’UE et ses Etats membres sont le respect de la dignité humaine, de l’Etat de droit et des droits de l’homme [26], la promotion du bien-être des peuples [27], des protections sociales, de l’égalité entre les femmes et les hommes, le combat contre l’exclusion sociale et la protection des droits de l’enfant [28]. L’UE doit prendre en compte « les exigences liées à la promotion d’un niveau d’emploi élevé, à la garantie d’une protection sociale adéquate, à la lutte contre l’exclusion sociale ainsi qu’à un niveau élevé d’éducation, de formation et de protection de la santé humaine » à la fois lors de l’élaboration et de la mise en œuvre de ses politiques et actions [29].

Les Institutions de l’UE et les Etats sont également liés par la CDF lorsqu’ils agissent dans des matières entrant dans le champ d’application du droit de l’UE [30]. Dans le cas de la Grèce, par exemple, la Commission européenne, la BCE BCE
Banque centrale européenne
La Banque centrale européenne est une institution européenne basée à Francfort, créée en 1998. Les pays de la zone euro lui ont transféré leurs compétences en matières monétaires et son rôle officiel est d’assurer la stabilité des prix (lutter contre l’inflation) dans la dite zone.
Ses trois organes de décision (le conseil des gouverneurs, le directoire et le conseil général) sont tous composés de gouverneurs de banques centrales des pays membres et/ou de spécialistes « reconnus ». Ses statuts la veulent « indépendante » politiquement mais elle est directement influencée par le monde financier.
et le Conseil de l’UE sont tenus de respecter la CDF tout comme les Etats membres de la zone euro [31], puisque les mesures contenues dans les memoranda, dont la mise en œuvre par la Grèce conditionne de manière stricte le versement des tranches des prêts, ont été prises sur le fondement du TFUE [32]. Les Etats créanciers de la Grèce sont également liés par d’autres instruments, dont la Charte sociale européenne et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, qu’ils ont ratifiés. Le FMI FMI
Fonds monétaire international
Le FMI a été créé en 1944 à Bretton Woods (avec la Banque mondiale, son institution jumelle). Son but était de stabiliser le système financier international en réglementant la circulation des capitaux.

À ce jour, 188 pays en sont membres (les mêmes qu’à la Banque mondiale).

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 [33] ainsi que les institutions précitées de l’UE, en tant que sujets de droit international, sont liés par les règles générales du droit international, les conventions internationales dont ils sont signataires [34], ainsi que leurs propres statuts.

Or, comme le soulignent plusieurs études et rapports dont ceux du Parlement européen [35], de l’Expert de l’ONU sur la dette [36] et de la Commission d’audit de la dette grecque mise en place par l’ex-Présidente du Parlement grec Zoé Konstantopoúlou, les mesures contenues dans les memoranda mises en œuvre par la Grèce depuis 2010 sous la surveillance étroite des institutions précitées de l’UE et des Etats de la zone euro violent massivement les droits fondamentaux de la population grecque [37]. Rappelons aussi que la BCE a outrepassé son mandat tel que défini dans ses statuts en intervenant dans le cadre du programme SMP en 2010-2012 et en participant à l’élaboration des memoranda [38]. Sa décision de limiter les liquidités Liquidité
Liquidités
Capitaux dont une économie ou une entreprise peut disposer à un instant T. Un manque de liquidités peut conduire une entreprise à la liquidation et une économie à la récession.
fournies au système bancaire grec, conduisant à l’instauration d’un contrôle de capitaux pendant la tenue du référendum en Grèce sur la conclusion d’un troisième memorandum en juillet 2015, a également constitué une violation de ses statuts et du TFUE [39].


Pistes pour surmonter les obstacles juridiques à la restructuration des dettes contractées à l’égard des Etats et des Institutions de l’UE

Il convient de souligner, en premier lieu, que les traités européens ne sont pas immuables et que leur révision relève de la volonté politique des Etats membres. Les Etats ont la possibilité de modifier notamment les articles 122, 123 et 125 du TFUE afin d’autoriser explicitement les restructurations des dettes à l’égard des Etats et des institutions de l’UE. Rappelons que pour pouvoir prêter à la Grèce, les Etats représentés au Conseil d’administration du FMI ont modifié les règles d’attribution des prêts de l’organisation [40].

En deuxième lieu, comme nous venons de l’examiner, l’UE et les Etats membres doivent d’une part, respecter, dans leurs actions, les valeurs fondamentales et les principes de l’UE tels que la coopération loyale et la solidarité ; ils poursuivent également d’autres objectifs que le maintien de la stabilité financière de la « zone euro » et ils ont l’obligation de protéger les droits fondamentaux. D’autre part, le maintien de cette stabilité financière ne saurait justifier des atteintes disproportionnées à l’exercice des droits fondamentaux comme c’est le cas en Grèce via le remboursement de dettes insoutenables et l’application des memoranda. Nous considérons donc qu’il est possible, sur base du droit de l’UE, que les Etats et les Institutions de l’UE renoncent à une partie de leurs créances sur les Etats en difficultés financières afin de poursuivre leurs objectifs de solidarité et de respect des droits humains. Une telle action nécessite également une volonté politique des créanciers, comme ce fut le cas lors de l’Accord sur les dettes extérieures allemandes conclu à Londres le 27 février 1953 [41].

La troisième voie est la décision unilatérale d’un Etat membre de l’UE de restructurer sa dette en cas d’échec d’une tentative de négociation menée de bonne foi par l’Etat débiteur dans « l’esprit de solidarité entre les États membres » tel qu’inscrit à l’article 122, paragraphe 1 du TFUE. Une telle décision pourrait, par exemple, être prise par un Etat sur le fondement de ses obligations juridiques inscrites notamment dans la CDF, la CEDH, la Charte sociale européenne et sur la base des objectifs et principes fondateurs de l’UE. Cette voie nous semble envisageable sur le plan juridique à condition que la loi de restructuration respecte les conditions de légalité, de finalité et de proportionnalité.

L’adoption d’une telle décision unilatérale, qu’elle soit ou non précédée d’une tentative de négociation de bonne foi, conduirait inévitablement à un conflit de nature politique avec les institutions de l’UE [42]. L’issue d’un tel conflit est incertaine, comme le démontre l’exemple du gouvernement irlandais qui a réussi à imposer une restructuration de sa dette à l’égard de la BCE en 2013 [43].

3. Quelle est la marge de manœuvre de l’Etat grec en 2019 ?

Huit années après la conclusion du premier memorandum avec la Troïka Troïka Troïka : FMI, Commission européenne et Banque centrale européenne qui, ensemble, imposent au travers des prêts des mesures d’austérité aux pays en difficulté. , la Grèce n’est toujours pas sortie de la crise et le poids de sa dette est encore plus élevé qu’avant 2010 [44]. Nous examinons dans une première sous-section en quoi l’accord conclu par l’Eurogroupe le 22 juin 2018 [45] ne permet pas de rendre sa dette soutenable, avant d’envisager dans une deuxième sous-section le type de loi que pourrait prendre l’Etat grec pour réduire unilatéralement sa dette.


Analyse de l’accord de l’Eurogroupe du 22 juin 2018 sur la dette grecque

Cet accord ne permet pas d’assurer la soutenabilité de la dette grecque pour trois raisons. Premièrement, il ne prévoit aucune réduction du stock de la dette Stock de la dette Montant total des dettes. grecque mais seulement une période de grâce de dix ans à l’égard du MES. Ainsi, la Grèce commencera à rembourser à partir de 2032 (au lieu de 2022) et aura jusqu’à l’année 2059 pour rembourser l’intégralité des dettes contractées auprès du MES.

Deuxièmement, il engage le gouvernement grec à réaliser un surplus budgétaire (avant paiement des intérêts de la dette) de 3,5 % de son PIB PIB
Produit intérieur brut
Le PIB traduit la richesse totale produite sur un territoire donné, estimée par la somme des valeurs ajoutées.
Le Produit intérieur brut est un agrégat économique qui mesure la production totale sur un territoire donné, estimée par la somme des valeurs ajoutées. Cette mesure est notoirement incomplète ; elle ne tient pas compte, par exemple, de toutes les activités qui ne font pas l’objet d’un échange marchand. On appelle croissance économique la variation du PIB d’une période à l’autre.
jusqu’en 2022 et de 2,2 % du PIB en moyenne pendant les trente-sept années suivantes. Or, « aucun pays n’est capable de maintenir sur le moyen terme de tels excédents budgétaires », ont prévenu à plusieurs reprises les économistes du FMI [46]. Avec ces critères, l’accord de l’Eurogroupe oblige la Grèce à approfondir les mesures d’austérité avec pour effet d’augmenter le niveau de sa dette publique.

Troisièmement, l’accord ne prévoit aucune mesure pour permettre à la Grèce de payer ses créanciers en 2019 alors que les montants sont très importants [47].

Cet accord n’offre donc aucune perspective à la Grèce sur le court et le long terme. Sa dette n’est pas allégée et la tutelle des créanciers se prolonge. Selon le directeur général du MES, Klaus Regling, la surveillance des mesures prises par la Grèce par ses créanciers de l’UE durera jusqu’à l’échéance finale des remboursements en 2059. Elle sera même renforcée avec une évaluation tous les trois mois mise en place pendant « un certain nombre d’années [48]
 » (traduction libre).


Pistes pour une nouvelle loi de restructuration des dettes grecques

Vu l’absence de volonté politique au sein de l’Eurogroupe, l’Etat grec aurait la possibilité juridique d’agir unilatéralement. Dans ce cas, nous préconiserions, sur base des analyses menées précédemment, une nouvelle intervention législative de la Grèce qui, à la différence de la loi de 2012, ne reposerait pas sur l’insertion de CAC et s’appliquerait aussi bien aux créanciers publics que privés [49], indépendamment du droit applicable prévu dans le contrat. En tant qu’ « acte jure imperii » causant directement et immédiatement l’annulation de certaines créances, la responsabilité civile de l’Etat grec ne devrait pas être engagée devant les juridictions étrangères sur le fondement de Bruxelles I bis. Si des juridictions saisies par les créanciers considèrent toutefois que leur action intervient dans la matière civile et commerciale, l’Etat grec pourrait invoquer que c’est une « loi de police » au sens de l’article 9 du Règlement Rome I. La loi devrait également, selon nous, contenir une disposition de nature procédurale limitant l’exécution de décisions judiciaires n’appliquant pas la loi de restructuration.

Pour être conforme au droit de l’UE, cette loi devrait remplir les critères suivants du contrôle de légalité. Premièrement, les dispositions de la loi devront être précises, accessibles et prévisibles (critère de légalité). Un traitement différencié entre les différentes créances pourrait reposer sur les mêmes critères que ceux proposés à l’égard des créanciers privés (Cf section 1, sous-section 2, §2 du présent chapitre).

Deuxièmement, le législateur devrait indiquer dans le texte de la loi que le dispositif est crucial pour la sauvegarde des intérêts publics de la Grèce liés à l’organisation politique, économique et sociale du pays, compte tenu de l’impact négatif du remboursement de sa dette et de la mise en œuvre des mesures d’ajustement structurel, qui sont adossées aux prêts de l’UE et du FMI (critère de finalité).

Troisièmement, la loi devrait être pertinente pour atteindre son objectif. Le législateur pourrait préciser que la réduction de la dette permettra à l’Etat grec de retrouver une marge de manœuvre à la fois économique, sociale et politique en se libérant de la tutelle de ses créanciers de l’UE et du FMI. L’Etat grec pourrait ainsi refinancer les services publics et respecter à nouveau ses engagements de protection des droits fondamentaux (critère de pertinence).

Quatrièmement, vu l’absence de volonté politique des créanciers à restructurer la dette, l’incapacité de l’Etat grec à respecter ses obligations juridiques à l’égard de sa population et l’impossibilité de justifier cette incapacité par le respect des memoranda [50], le législateur pourrait démontrer la nécessité d’une telle loi et fixer lui-même l’ampleur de la restructuration afin d’atteindre l’objectif visé (critère de nécessité).

Cinquièmement, la loi ne devrait pas faire peser une « charge spéciale excessive » sur les créanciers visés (critère de proportionnalité « au sens strict »). De notre point de vue, une annulation de la dette grecque à l’égard de la BCE, du MES, du Fonds européen de stabilité financière (FESF), du FMI et des autres Etats de la zone euro ne ferait pas peser sur ces derniers une « charge spéciale excessive » et ce, pour trois raisons principales.

D’abord, la BCE et le FMI ont enregistré d’importants profits par le biais des intérêts anormalement élevés versés par la Grèce [51].

Ensuite, une telle annulation ne mettrait pas en péril la stabilité financière de la zone euro compte tenu du montant relativement minime de la dette et du poids économique de la Grèce dans cette zone [52]. En outre, la BCE ne court aucun risque financier dans la mesure où elle se refinance elle-même par création monétaire. Pour les professeurs Paul De Grauwe et Yuemei Ji, une annulation de la totalité de ses créances serait économiquement faisable et sans effet sur les contribuables des autres pays de l’UE [53].

Enfin, une telle annulation ne serait pas disproportionnée compte tenu de la responsabilité de ces Etats et institutions dans cette récession Récession Croissance négative de l’activité économique dans un pays ou une branche pendant au moins deux trimestres. économique sans précédent dans un pays de l’UE, et dans la violation des droits fondamentaux de la population grecque. Comme l’analysent les professeurs Olivier De Schutter et Margot E. Salomon, ces créanciers et ces institutions ont engagé leur responsabilité juridique en raison du caractère catégorique et explicite des prescriptions inscrites dans les memoranda et du contrôle qu’ils ont exercé sur la Grèce lors de la mise en œuvre de ces prescriptions [54]. Cette circonstance est encore aggravée par le fait que les créanciers avaient conscience, dès 2010, des effets néfastes qu’aurait le premier memorandum sur la population grecque [55] et qu’ils poursuivent encore en 2018 les mêmes politiques [56]. Par conséquent, le FMI, la BCE, le FESF, le MES et les autres Etats de la zone euro ne pourraient pas se prévaloir de l’existence d’attentes légitimes en exigeant le remboursement par la Grèce de ses dettes.

L’adoption par la Grèce d’une nouvelle loi restructurant unilatéralement ses dettes, à travers des annulations directes de dettes contractées à l’égard de créanciers privés et publics, est donc possible au regard du droit de l’UE.

Mais ce qui fait défaut est l’absence de volonté politique de l’Etat grec d’utiliser certaines dispositions du droit de l’UE ainsi que d’autres instruments juridiques pour restucturer unilatéralement ses dettes souveraines [57], et à se préparer à adopter d’autres mesures politiques et économiques en cas de représailles des créanciers. Le fait qu’aucun « plan B » n’ait été élaboré par le gouvernement d’Alexis Tsipras en 2015 en cas d’échec des négociations a d’ailleurs conduit à la conclusion du troisième memorandum.

Pour rompre avec les politiques d’austérité légitimées par le niveau des dettes publiques, il est, selon nous, nécessaire et urgent de tirer collectivement les leçons de la crise grecque afin de faire primer les objectifs européens de solidarité et de promotion des droits fondamentaux sur le strict respect des accords de prêt.



Cet article est largement extrait du mémoire universitaire de Renaud Vivien intitulé « De la marge de manœuvre dont disposent les Etats pour lutter contre les fonds vautours et restructurer leurs dettes au regard du droit de l’Union européenne ».


Voir les différentes parties de la série :

Notes

[1Arrêt Nikiforidis, op.cit., para. 50, 51 et 54.

[2Comme nous l’avons vu dans le 4e article de la série, ce dispositif de nature procédurale est exclu du champ d’application du Règlement Rome I, et il est conforme à celui de Bruxelles I bis. Il pourrait, de notre point de vue, être étendu à l’ensemble des créanciers.

[3Arrêt Pula Parking, op.cit., para. 52.

[4Dans le Chapitre III, section 3, nous avons expliqué que la liberté de prestation de services ne peut pas être invoquée par un créancier.

[5Arrêt Mamatas, op. cit., para. 103.

[6Arrêt Accorinti, op. cit., para. 121.Arrêt Mamatas, op. cit., para. 113.

[7Arrêt Mamatas, op. cit., §137.

[8Rapport préliminaire de la Commission pour la vérité sur la dette publique grecque, op. cit., p. 20.

[9Règlement (UE) n° 472/2013 du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au renforcement de la surveillance économique et budgétaire des États membres de la zone euro connaissant ou risquant de connaître de sérieuses difficultés du point de vue de leur stabilité financière, J.O.U.E., 27 mai 2013, p. 1.

[10Ce concept économique signifie littéralement « trop gros pour faire faillite ». Il décrit la situation d’une institution financière dont la faillite aurait des conséquences systémiques sur l’économie. Ce qui justifierait dès lors son sauvetage par les pouvoirs publics.

[11C. REINHART et C. TREBESCH, A distant Mirror of Debt, Default and Relief, Munich, Munich Discussion Paper, n° 2014-49, 2014, pp. 31-39.

[12Arrêt Accorinti, op.cit., para. 79.

[13Comme nous l’avons abordé au Chapitre II, section 2, sous-section 3, l’article 123 du TFUE a été invoqué par la BCE pour être exempté de la restructuration de la dette grecque en 2012.

[14TFUE, op. cit.

[15C.J.U.E., arrêt Pringle (ci-après « Arrêt Pringle »), 27 novembre 2012, C-370/12, EU:C:2012:756

[16C.J.U.E., arrêt Alexios Anagnostakis c. Commission européenne (ci-après « Arrêt Anagnostakis »), 12 septembre 2017, C-589/15, EU:C:2017:663.

[17Ibid., para. 60.

[18Ibid., para. 75.

[19Ibid., para. 71.

[20Arrêt Pringle, op. cit., para. 135.

[21S. GRUND, op. cit., pp. 411-412.

[22B.LEMOINE, L’ordre de la dette. Enquête sur les infortunes de l’État et la prospérité du marché, Paris, La Découverte, 2016. pp. 150-151.

[23TUE, op. cit., art. 2 et 3.3.

[24Ibid., art. 4.3.

[25TFUE, op.cit., art. 7.

[26TUE., art. 2.

[27Ibid., art. 3.1.

[28Ibid., art. 3.3.

[29TFUE, op.cit., art. 9.

[30CDF, art. 51.1.

[31O. DE SCHUTTER O. et M. SALOMON, op. cit., pp. 9-10 et 19.

[32TFUE, art. 126.9 et 136.

[33O. DE SCHUTTER O. et M. SALOMON, op. cit., p. 13. Le FMI en tant qu’agence spécialisée de l’ONU est obligé de respecter la Charte de l’ONU en vertu des articles 57 et 63 de la Charte. Le FMI doit, par conséquent, respecter les droits de l’homme, œuvrer à la coopération internationale et favoriser le relèvement des niveaux de vie conformément aux articles 1.3 et 55 de la Charte de l’ONU.

[34Ibid., pp. 12-15.

[35Rapport (UE) n° A7-0149/2014 du Parlement européen, op. cit., para. 34. Analyse comparative (UE) n° PE 510.021 de la Direction générale des politiques internes de l’Union européenne, « The Impact of the crisis on fundamental rights across the Member States of the EU », 2015, pp. 30 ; 39 ; 62 ; 83 ; 109-113.

[36Report (UN) n° A/HRC/31/60/Add.2, op.cit., pp. 10-11

[37Rapport préliminaire de la Commission pour la vérité sur la dette publique grecque, op. cit., pp. 38-44.

[38Rapport (UE) n° A7-0149/2014 du Parlement européen, op. cit., para. 55.

[39Deuxième rapport de la Commission pour la vérité sur la dette publique grecque, « Illegitimacy, illegality, odiousness and unsustainability of the August 2015 MoU and Loan Agreement », Athènes, octobre 2015, p. 11. http://www.cadtm.org/Illegitimacy-Illegality-Odiousness (date de dernière consultation : 31 juillet 2018). En bloquant le système des paiements en Grèce, la BCE a contrevenu à l’article 127 du TFUE. Elle a également violé son mandat qui est de soutenir les politiques économiques générales dans l’UE dans l’optique de contribuer aux objectifs de l’Union. L’une de ces politiques économiques consiste à briser le cercle vicieux entre les banques et les États souverains. Or, sa décision de couper les liquidités au système bancaire grec a entraîné la fermeture de ces banques. La BCE a ainsi créé une situation qui a augmenté l’interconnexion entre l’État et les banques grecques.

[40Rapport (UE) n° A7-0149/2014 du Parlement européen, op. cit., para. 25.

[41Accord sur les dettes extérieures allemandes, et annexes, signés à Londres le 27 février 1953, approuvé par la loi du 16 janvier 1954, M.B., 17 février 1954, p. 1014.

[42Deuxième rapport de la Commission pour la vérité sur la dette publique grecque, op. cit., pp. 10-11. Alors même qu’aucun acte unilatéral n’a été posé par le gouvernement grec au cours des négociations du premier semestre 2015, le déroulement et le résultat de ces négociations entre la Grèce et ses créanciers de l’UE démontrent les blocages politiques de ces derniers. Un troisième programme d’ajustement structurel a été signé le 19 août 2015 en dépit du refus du peuple grec, par référendum (à 61,31 % des suffrages exprimés) le 5 juillet 2015, de conclure un troisième memorandum. Relevons que ce référendum s’est tenu sur fond de pressions économiques (avec la fermeture des banques grecques, liée à la décision de la BCE de couper les liquidités d’urgence) et politiques de la part de la Commission européenne et de la BCE qui ont utilisé la menace de sortie de la zone euro.

[43R. GODIN, « Quand la BCE acceptait une restructuration de la dette irlandaise », La Tribune, 2015. www.latribune.fr (date de dernière consultation : 5 juillet 2018).

[44Communiqué (Eurostat), n° 69/2018, op. cit., p. 5.

[45Eurogroup statement on Greece of 22 June 2018 http://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2018/06/22/eurogroup-statement-on-greece-22-june-2018/ (date de dernière consultation : 5 juillet 2018)

[46M. ORANGE M., L’Europe propose à la Grèce un plan de sortie irréaliste, Mediapart, 2018. https://www.mediapart.fr/ (date de dernière consultation : 5 juillet 2018)

[47Rapport spécial (UE) n° 17/2017 de la Cour des comptes européenne, op. cit., pp. 71 et 72. Les besoins de financement pour 2019 s’élèvent à 21 milliards d’euros en principal et en intérêt.

[48E. LASKARI, « Klaus Regling in interview with Ta Nea », Ta Nea, 2018. https://www.esm.europa.eu/interviews/klaus regling-interview-ta-nea-greece (date de dernière consultation : 5 juillet 2018). « The enhanced surveillance that under discussion requires an assessment every three months and it will be in place for a number of years only ».

[49D. MUNEVAR, op. cit., p. 52. En 2018, la dette grecque est détenue à 80% par les créanciers publics (Etats de la zone euro, MES, FESF, BCE, FMI). Parmi les créanciers privés, on trouve encore des fonds vautours.

[50Comité européen des droits sociaux, Fédération des employés pensionnés de Grèce (IKA-ETAM) c. Grèce, op. cit., para. 50.

[51BCE, « Letter from the ECB President to Mr Nikolaos Chountis (Q2064), op. cit., p. 1.

[52Eurostat, Comptes nationaux et PIB, 2018, accessible à l’adresse : http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php?title=National_accounts_and_GDP/fr (date de dernière consultation : 29 juillet 2018). Le PIB de la Grèce représente presque environ 2% du PIB de la zone euro et 1,3% du PIB de l’UE.

[53P. DE GRAUWE ET Y. JI, « Why the ECB should not insist on repayment of its Greek bonds », 2015. https://voxeu.org/article/why-ecb-should-not-insist-repayment-its-greek-bonds (date de dernière consultation : le 5 juillet 2018).

[54O. DE SCHUTTER O. et M. SALOMON, op. cit., pp. 17. et 19-20.

[55Minutes of IMF Executive Board Meeting, op. cit., pp. 1-4.

[56E. TOUSSAINT, Le système dette, Histoire des dettes souveraines et de leur répudiation, op. cit., pp. 187-203. La dette grecque contractée à partir de 2010 à l’égard du FMI, des Institutions de l’UE et des autres Etats de la zone présente les caractériques de « dette odieuse » selon la doctrine de la dette odieuse théorisée par Alexander Sack en 1927. Selon cette doctrine une dette est « odieuse » lorsque deux conditions sont réunies :1) l’absence de bénéfice pour la population. 2) la complicité des prêteurs : les créanciers savaient (ou étaient en mesure de savoir) que les fonds prêtés ne profiteraient pas à la population.

[57I. BANTEKAS I. et R. VIVIEN, « On the Odiousness of Greek Debt », European Law Journal, Vol. 22, n° 4, 2016, pp. 539-565.

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Renaud Vivien

membre du CADTM Belgique, juriste en droit international. Il est membre de la Commission pour la Vérité sur la dette publique de la Grèce créée le 4 avril 2015.