Quelques fondements juridiques pour déclarer la nullité des dettes publiques

16 mai 2011 par Renaud Vivien , Cécile Lamarque

De nombreux arguments juridiques existent pour fonder en droit une suspension des remboursements des dettes publiques, pouvant conduire à leur annulation pure et simple. Pour juger de la nullité d’un contrat de prêt, il faut non seulement prêter attention aux clauses du contrat, mais également aux circonstances entourant la conclusion du contrat et à la destination réelle des fonds empruntés |1|. À coup sûr, un audit de la dette Dette Dette multilatérale : Dette qui est due à la Banque mondiale, au FMI, aux banques de développement régionales comme la Banque Africaine de Développement, et à d’autres institutions multilatérales comme le Fonds Européen de Développement.
Dette privée : Emprunts contractés par des emprunteurs privés quel que soit le prêteur.
Dette publique : Ensemble des emprunts contractés par des emprunteurs publics.
sera nécessaire pour mettre en lumière ces différents éléments. Les États qui veulent agir sur la dette peuvent se saisir d’arguments issus du droit international public, dont ceux que nous mettons en évidence ci-dessous, pour fonder l’annulation/répudiation de certaines dettes publiques |2|.

Les vices du consentement

La Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités et la Convention de Vienne sur le droit des traités entre États et organisations internationales de 1986 indiquent les différents vices du consentement pouvant entraîner la nullité du contrat de prêt. Parmi eux, on trouve :

-  l’incompétence du contractant |3|. À titre d’exemple, ce vice du consentement a constitué un motif juridique de la répudiation par le Paraguay d’une dette Dette Dette multilatérale : Dette qui est due à la Banque mondiale, au FMI, aux banques de développement régionales comme la Banque Africaine de Développement, et à d’autres institutions multilatérales comme le Fonds Européen de Développement.
Dette privée : Emprunts contractés par des emprunteurs privés quel que soit le prêteur.
Dette publique : Ensemble des emprunts contractés par des emprunteurs publics.
s’élevant à 85 millions de dollars en 2005. En effet, le Consul du Paraguay à Genève qui avait signé au nom de l’État n’avait aucun pouvoir légal pour contracter ce prêt envers la banque privée Overland Trust Bank |4| ;

-  la corruption du contractant par des moyens directs ou indirects lors de la négociation |5|. On peut citer l’exemple des contrats passés entre la Grèce et la transnationale Siemens, accusée - tant par la justice allemande que grecque - d’avoir versé des commissions et autres pots de vin au personnel politique, militaire et administratif grec pour un montant approchant le milliard d’euros ;

- la contrainte |6| exercée sur le contractant au moyen d’actes ou de menaces dirigés contre lui. À titre d’exemple, la contrainte a été utilisée en 1824 par les Français pour imposer à Haïti le paiement d’une rançon colossale |7| en échange de la reconnaissance de son indépendance. Dans ce but, treize bateaux français équipés de 494 canons entourèrent l’île d’Haïti et la consigne était claire : en cas de refus, les ports devaient être bloqués par la force. La contrainte pose également la question du rapport de force politique très favorable au créancier. En effet, lorsqu’il y a un déséquilibre entre les parties, le débiteur ne bénéficie pas de liberté pour contracter et le créancier a la possibilité de s’imposer unilatéralement. C’est ainsi qu’en 2010, le gouvernement grec a été mis sous pression par les autorités françaises et allemandes qui voulaient garantir leurs exportations d’armes. Le lobby Lobby
Lobbies
Un lobby est une structure organisée pour représenter et défendre les intérêts d’un groupe donné en exerçant des pressions ou influences sur des personnes ou institutions détentrices de pouvoir. Le lobbying consiste ainsi en des interventions destinées à influencer directement ou indirectement l’élaboration, l’application ou l’interprétation de mesures législatives, normes, règlements et plus généralement, toute intervention ou décision des pouvoirs publics. Ainsi, le rôle d’un lobby est d’infléchir une norme, d’en créer une nouvelle ou de supprimer des dispositions existantes.
militaro-industriel a réussi à obtenir que le budget de la Défense soit à peine écorné alors que dans le même temps, le gouvernement du PASOK a entrepris de tailler dans les dépenses sociales ;

-  le dol |8|. Si un État a été amené à conclure le prêt par la conduite frauduleuse d’un autre État ou d’une organisation internationale ayant participé à la négociation, il peut invoquer le dol comme viciant son consentement à être lié par ledit contrat. On peut ainsi qualifier de dolosif le comportement du FMI FMI
Fonds monétaire international
Le FMI a été créé en 1944 à Bretton Woods (avec la Banque mondiale, son institution jumelle). Son but était de stabiliser le système financier international en réglementant la circulation des capitaux.

À ce jour, 188 pays en sont membres (les mêmes qu’à la Banque mondiale).

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et de la Banque mondiale Banque mondiale
BM
La Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD) a été créée en juillet 1944 à Bretton Woods (États-Unis), à l’initiative de 45 pays réunis pour la première Conférence monétaire et financière des Nations unies. En 2011, 187 pays en étaient membres.

Créée en 1944 à Bretton Woods dans le cadre du nouveau système monétaire international, la Banque possède un capital apporté par les pays membres et surtout emprunte sur les marchés internationaux de capitaux. La Banque finance des projets sectoriels, publics ou privés, à destination des pays du Tiers Monde et de l’ex-bloc soviétique. Elle se compose des cinq filiales suivantes :
La Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD, 184 membres en 2003) octroie des prêts concernant de grands secteurs d’activité (agriculture et énergie), essentiellement aux pays à revenus intermédiaires.
L’Association internationale pour le développement (AID, ou IDA selon son appellation anglophone, 164 membres en 2003) s’est spécialisée dans l’octroi à très long terme (35 à 40 ans, dont 10 de grâce) de prêts à taux d’intérêt nuls ou très faibles à destination des pays les moins avancés (PMA).
La Société financière internationale (SFI) est la filiale de la Banque qui a en charge le financement d’entreprises ou d’institutions privées du Tiers Monde.
Enfin, le Centre international de règlements des différends relatifs aux investissements (CIRDI) gère les conflits d’intérêts tandis que l’Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI) cherche à favoriser l’investissement dans les PED. Avec l’accroissement de l’endettement, la Banque mondiale a, en accord avec le FMI, développé ses interventions dans une perspective macro-économique. Ainsi la Banque impose-t-elle de plus en plus la mise en place de politiques d’ajustement destinées à équilibrer la balance des paiements des pays lourdement endettés. La Banque ne se prive pas de « conseiller » les pays soumis à la thérapeutique du FMI sur la meilleure façon de réduire les déficits budgétaires, de mobiliser l’épargne interne, d’inciter les investisseurs étrangers à s’installer sur place, de libéraliser les changes et les prix. Enfin, la Banque participe financièrement à ces programmes en accordant aux pays qui suivent cette politique, des prêts d’ajustement structurel depuis 1982.

TYPES DE PRETS ACCORDES PAR LA BM :
1) Les prêts-projets : prêts classiques pour des centrales thermiques, le secteur pétrolier, les industries forestières, les projets agricoles, barrages, routes, distribution et assainissement de l’eau, etc.
2) Les prêts d’ajustement sectoriel qui s’adressent à un secteur entier d’une économie nationale : énergie, agriculture, industrie, etc.
3) Les prêts à des institutions qui servent à orienter les politiques de certaines institutions vers le commerce extérieur et à ouvrir la voie aux transnationales. Ils financent aussi la privatisation des services publics.
4) Les prêts d’ajustement structurel, censés atténuer la crise de la dette, qui favorisent invariablement une politique néo-libérale.
5) Les prêts pour lutter contre la pauvreté.
Site : http://www.banquemondiale.org
, tant le fossé entre leurs discours et la réalité est abyssal. En effet, dans l’article 1 de ses statuts, le FMI a pour objectifs de « faciliter l’expansion et l’accroissement harmonieux du commerce international et contribuer ainsi à l’instauration et au maintien de niveaux élevés d’emploi et de revenu réel et au développement des ressources productives de tous les États membres, objectifs premiers de la politique économique |9| ». Or, dans les faits, cette institution, en coordination avec la Banque mondiale, fait tout le contraire et viole donc ses propres statuts |10| . Le chômage augmente régulièrement en conséquence de l’application des mesures induites par le FMI et/ou la Banque mondiale. On constate également souvent une chute des revenus des salariés, des petits producteurs et des classes moyennes. Sans oublier un creusement des inégalités dans la plupart des pays où ces institutions sont intervenues.

La cause illicite ou immorale du contrat

Ce fondement juridique se retrouve dans de nombreuses législations nationales civiles et commerciales. Parmi les causes illicites ou immorales entraînant l’illégalité du contrat de prêt, on trouve entre autres :

- l’achat de matériel militaire. L’article 26 de la Charte de l’ONU de 1945 impose aux États de réglementer le commerce des armements et de n’affecter que le minimum de leurs ressources au domaine militaire. Or, les dépenses militaires augmentent d’année en année au niveau mondial, en violation de la Charte de l’ONU ;

- l’aide liée. Face à la récession Récession Croissance négative de l’activité économique dans un pays ou une branche pendant au moins deux trimestres. généralisée et au chômage massif dans les années 1970, les pays riches ont décidé de distribuer du pouvoir d’achat aux pays du Sud, afin de les inciter à acheter les marchandises produites par le Nord, en leur accordant des prêts d’État à État, souvent sous forme de crédits d’exportations : c’est l’aide liée. Composée notamment de prêts, elle se traduit pour le pays « bénéficiaire » à la fois par un surcoût notable des services ou biens achetés et par une augmentation de sa dette. Selon une étude de la Banque mondiale, sur la période 1962-1987, les pays africains ont payé leurs importations de produits sidérurgiques plus chers que les pays industrialisés (jusqu’à 23% dans le cas des importations provenant de France |11| ). Cette pratique est d’autant plus illégitime que le plus souvent, ces prêts liés ne correspondent pas aux besoins réels du pays mais aux intérêts du « donateur ». C’est ce qui a conduit la Norvège en 2006 à annuler unilatéralement et sans conditions des dettes de cinq pays : Équateur, Égypte, Jamaïque, Pérou et Sierra Leone |12| ;

L’exemple de la Norvège

Le 2 octobre 2006, au cours d’une conférence de presse donnée à Oslo, le ministre norvégien du Développement international, Erik Solheim, annonce l’annulation unilatérale et sans condition des dettes des cinq pays suivants : Équateur, Égypte, Jamaïque, Pérou et Sierra Leone, reconnaissant de fait la part de responsabilité de la Norvège dans leur endettement illégitime. Ces annulations représentent un montant d’environ 80 millions de dollars |13|. Cette décision est motivée par le fait que le projet de développement sur lequel se fondaient les demandes de remboursement de la Norvège, à savoir la campagne d’exportation de navires qui avait eu lieu à la fin des années 1970, s’était avéré être un échec : « Cette campagne représente un véritable fiasco de nos politiques de développement. En tant que pays créancier, la Norvège a sa part de responsabilité dans les dettes qui s’en sont suivies. En renonçant à ces créances Créances Créances : Somme d’argent qu’une personne (le créancier) a le droit d’exiger d’une autre personne (le débiteur). , la Norvège reconnaît sa responsabilité et permet à ces cinq pays de mettre un terme définitif aux paiements restants de leurs dettes |14| ». Pour la première fois dans l’histoire, un pays prêteur du Nord admet être responsable de politiques de prêt inadéquates et prend les mesures qui s’imposent. Cette décision vient rompre avec le consensus tacite aujourd’hui en vigueur au sein du Club de Paris Club de Paris Créé en 1956, il s’agit du groupement d’Etats créanciers (20) spécialisés dans la normalisation des défauts de paiement des PED. Depuis sa création, la présidence est traditionnellement assurée par un Français - en 2016, c’est le directeur du Trésor français, Bruno BEZARD, qui en assure la présidence. Les États membres du Club de Paris ont rééchelonné la dette de près de 80 pays en développement. Les membres du Club de Paris détiennent près de 30% du stock de la dette du Tiers Monde.
Les liens entre le Club de Paris et le FMI sont extrêmement étroits ; ils se matérialisent par le statut d’observateur dont jouit le FMI dans les réunions - confidentielles - du Club de Paris. Le FMI joue un rôle clé dans la stratégie de la dette mise en œuvre par le Club de Paris qui s’en remet à son expertise et son jugement macro-économiques pour mettre en pratique l’un des principes essentiels du Club de Paris : la conditionnalité. Réciproquement, l’action du Club de Paris préserve le statut de créancier privilégié du FMI et la conduite de ses stratégies d’ajustement dans les pays en voie de développement.
Site web : http://www.clubdeparis.org
. La démarche de la Norvège représente donc un pas en avant décisif vers la reconnaissance de la responsabilité des prêteurs dans le processus d’endettement légitime |15|.

- des financements conditionnés à l’ajustement structurel Ajustement structurel Politique économique imposée par le FMI en contrepartie de l’octroi de nouveaux prêts ou de l’échelonnement d’anciens prêts. . Comme l’affirme le rapporteur spécial Mohammed Bedjaoui dans son projet d’article sur la succession en matière de dettes d’État pour la Convention de Vienne de 1983 : «  En se plaçant du point de vue de la communauté internationale, on pourrait entendre par dette odieuse Dette odieuse Selon la doctrine juridique de la dette odieuse théorisée par Alexander Sack en 1927, une dette est « odieuse » lorsque deux conditions essentielles sont réunies :

1) l’absence de bénéfice pour la population : la dette a été contractée non dans l’intérêt du peuple et de l’État mais contre son intérêt et/ou dans l’intérêt personnel des dirigeants et des personnes proches du pouvoir

2) la complicité des prêteurs : les créanciers savaient (ou étaient en mesure de savoir) que les fonds prêtés ne profiteraient pas à la population.

Pour Sack, la nature despotique ou démocratique d’un régime n’entre pas en ligne de compte. Une dette contractée par un régime autoritaire doit, selon Sack, être remboursée si elle sert les intérêt de la population. Un changement de régime n’est pas de nature à remettre en cause l’obligation pour le nouveau régime de payer les dettes du gouvernement précédent sauf s’il s’agit de dettes odieuses.

Traité juridique et financier par A.-N. SACK, ancien professeur agrégé à la Faculté de droit de l’Université de Petrograd.

Depuis cette définition « conservatrice », d’autres juristes et mouvement sociaux comme le CADTM ont élargi la définition de la dette odieuse en prenant notamment en compte la nature du régime emprunteur et la consultation ou nom des parlements nationaux dans l’approbation ou l’octroi du prêt.

Citons notamment la définition de la dette odieuse utilisée par la Commission pour la Vérité sur la dette grecque, qui s’appuie à la fois sur la doctrine de Sack mais aussi sur les Traités internationaux et les principes généraux du droit international :

Une dette odieuse est soit
1) une dette qui a été contractée en violation des principes démocratiques (ce qui comprend l’assentiment, la participation, la transparence et la responsabilité) et a été employée contre les plus hauts intérêts de la population de l’État débiteur alors que le créancier savait ou était en mesure de savoir ce qui précède." soit
2) une dette qui a pour conséquence de dénier les droits civils, politiques, économiques, sociaux et culturels de la population alors que le créancier savait ou était en mesure de savoir ce qui précède"
.
toute dette contractée pour des buts non conformes au droit international contemporain, et plus particulièrement aux principes du droit international incorporés dans la Charte des Nations Unies
 |16| ». Ainsi, les dettes multilatérales contractées dans le cadre d’ajustements structurels sont des dettes odieuses, donc illicites, tant le caractère préjudiciable de ces politiques a été clairement démontré, notamment par des organes de l’ONU. Les conditionnalités liées à ces dettes violent de façon manifeste les différents textes de protection des droits humains. L’abandon de la souveraineté des États est encore aggravée par les clauses contenues dans la plupart des contrats de prêts internationaux prévoyant la compétence des juridictions situées au Nord et l’application de règles favorisant les créanciers en cas de litige entre les parties. En Équateur, la Commission d’audit intégral du crédit public (CAIC) a mis en évidence que l’imposition de politiques par la Banque mondiale et d’autres institutions multilatérales, à travers les programmes qu’elles ont financés et les conditionnalités attachées aux prêts, constitue un déni de souveraineté et une ingérence flagrante dans les affaires internes de l’État. Nombre de prêts multilatéraux ont également violé les droits économiques, sociaux et culturels. Dans ses recommandations, la CAIC propose de mettre fin au paiement de plusieurs créances réclamées par les institutions multilatérales |17| ;

- la construction de projets non rentables ou qui portent préjudice aux populations et à l’environnement. Parmi ces projets, on trouve les « éléphants blancs Éléphant blanc
éléphants blancs
L’expression « éléphant blanc » désigne un mégaprojet, souvent d’infrastructure, qui amène plus de coûts que de bénéfices à la collectivité.

Pour la petite histoire, la métaphore de l’éléphant blanc provient de la tradition des princes indiens qui s’offraient ce cadeau somptueux. Cadeau empoisonné, puisqu’il entraînait de nombreux coûts et qu’il était proscrit de le faire travailler. Ce terme est généralement utilisé pour désigner des mégaprojets développés dans les pays du Sud.
 », comme le barrage d’Inga en RDC (ex-Zaïre) qui n’a aucunement bénéficié à la population : encore aujourd’hui, moins de 10% de la population congolaise a accès à l’électricité. Les exemples de projets générateurs de dettes sont légion au Nord également. On peut citer à titre d’exemple le scandale des Jeux olympiques de 2004 en Grèce. Alors que les autorités helléniques prévoyaient une dépense de 1,3 milliard de dollars, le coût de ces jeux a dépassé en réalité les 20 milliards de dollars ;

- la dette privée transformée en dette publique. Les crises financières qui ont éclaté dans les années 1990 dans le sud-est asiatique, en Équateur, en Argentine, au Brésil et en Russie trouvent leur origine dans l’application des mesures prônées par la Banque mondiale et le FMI, qui imposent notamment la dérèglementation du système financier et l’interdiction du contrôle par les États des mouvements des capitaux. Résultat : les capitaux étrangers ont fui ces pays dès que les perspectives de profits se sont assombries, entraînant des faillites bancaires en chaîne. Les dettes de ces banques privées sont ensuite devenues les dettes publiques des États, sous l’impulsion des responsables de ces crises : la Banque mondiale et le FMI. La crise mondiale, qui a éclaté en 2007, a encore aggravé la situation des finances publiques et accru le niveau de la dette publique (principalement au Nord), du fait de l’intervention des gouvernements du Nord pour sauver les banques en faillite. La cause de cet endettement public au Sud et au Nord (lié à la nationalisation des dettes du secteur financier) est au minimum immorale, puisque les responsables directs de ces crises sont les institutions financières internationales et les banques privées. L’augmentation vertigineuse de cette dette publique constitue également le résultat des politiques néolibérales appliquées pendant les années 1980-90, qui avaient comme caractéristique essentielle la diminution des impôts des riches et des grandes entreprises. Les recettes de l’État étaient devenues insuffisantes, d’où le recours à l’endettement public pour financer les dépenses de l’État. En Équateur, la CAIC a condamné le transfert à l’État des dettes privées, réalisé en 1983 et 1984 sous la pression du FMI et de la Banque mondiale alors que le pays traversait une grave crise financière. Suite à la mise en évidence de cette opération extrêmement préjudiciable pour le pays, la nouvelle Constitution de l’Équateur adoptée en septembre 2008 interdit expressément l’étatisation des dettes privées |18| ;

- le remboursement d’anciens prêts illégaux. Selon l’argument juridique de la continuité du délit, une dette illicite ne perd pas, suite à un processus de renégociation ou de restructuration, son caractère illégal. En ce sens, elle conserve son vice d’origine et le délit perdure dans le temps. Par conséquent, tous les emprunts publics visant à rembourser d’anciennes dettes illégales sont eux-mêmes illicites. L’audit de la dette permettra de mettre en lumière la dette originelle illégale. Par exemple, l’argument de la continuité du délit a été utilisé par la Commission d’audit en Equateur (CAIC) pour dénoncer les nombreuses irrégularités (lors de la socialisation des dettes privées, du Plan Brady |19| et de restructurations de dettes… |20|) ayant abouti à l’émission de bons de la dette commerciale. Sur base des résultats de l’audit, les autorités équatoriennes ont alors refusé de payer cette dette commerciale envers les banques privées internationales (les bons « Global 2012 et 2030 »). En juin 2009, après une épreuve de force avec les banquiers qui détiennent ces titres de la dette Titres de la dette Les titres de la dette publique sont des emprunts qu’un État effectue pour financer son déficit (la différence entre ses recettes et ses dépenses). Il émet alors différents titres (bons d’état, certificats de trésorerie, bons du trésor, obligations linéaires, notes etc.) sur les marchés financiers – principalement actuellement – qui lui verseront de l’argent en échange d’un remboursement avec intérêts après une période déterminée (pouvant aller de 3 mois à 30 ans).
Il existe un marché primaire et secondaire de la dette publique.
équatorienne, les détenteurs de 91% des bons en question ont accepté leur rachat par l’Équateur avec une réduction de 65% de la valeur nominale ;

- le remboursement de dettes déjà payées. L’obligation Obligations
Obligation
Part d’un emprunt émis par une société ou une collectivité publique. Le détenteur de l’obligation, l’obligataire, a droit à un intérêt et au remboursement du montant souscrit. Il peut aussi, si la société est cotée, revendre son titre en bourse.
pour un État d’honorer ses dettes est notamment limitée par les principes généraux du droit comme l’équité, la bonne foi, l’abus de droit ou encore l’enrichissement sans cause. Or, la dette des PED a déjà été remboursée plusieurs fois : d’après les données fournies par la Banque mondiale, les pouvoirs publics des PED ont déjà remboursé l’équivalent de 98 fois ce qu’ils devaient en 1970, mais entre temps leur dette a été multipliée par 32. Cela implique pour les PED le droit de répudier leur dette et de réclamer la restitution de ce qui a été indûment perçu par les créanciers, sur la base de l’enrichissement sans cause. Cette disposition est également prévue par plusieurs codes civils nationaux : le code civil argentin aux articles 784 et suivants, espagnol aux articles 1895 et suivants, français aux articles 1376 et suivants. Les PED mais aussi les pays du Nord sont pris dans une spirale infernale où ils empruntent chaque année pour pouvoir faire face aux remboursements. Cette situation est notamment la conséquence de l’augmentation brutale et unilatérale des taux d’intérêts par les États-Unis en 1979, de la pratique de taux d’intérêt usuraires ou encore de la capitalisation des intérêts (anatocisme), qui est par ailleurs interdite ou fortement réglementée dans plusieurs ordres juridiques nationaux : Équateur, France, Italie, Allemagne…

L’usage illicite des fonds prêtés

La destination des fonds empruntés est un critère déterminant afin de se prononcer sur le caractère légal d’une dette. Pour cela, il faut regarder la nature du régime emprunteur, sa conduite par rapport aux droits humains ainsi que l’affectation réelle de ces fonds. Ainsi, sont frappés d’illégalité :

- la dette issue d’une colonisation. Au cours des années 1950 et 1960, la Banque mondiale a accordé plusieurs prêts aux métropoles coloniales dont la Belgique, la France, le Portugal et la Grande-Bretagne, pour des projets leur permettant de maximiser l’exploitation de leurs colonies. Ces dettes des puissances coloniales à l’égard de la Banque mondiale ont ensuite été transférées, pour la plupart, aux ex-pays colonisés au moment de leur indépendance dans les années 1960, sans leur consentement. Or, ces dettes issues de la colonisation sont nulles en droit international public. Le Traité de Versailles de 1919 dispose dans son article 255 que la Pologne est exonérée de payer « la fraction de la dette dont la Commission des Réparations attribuera l’origine aux mesures prises par les gouvernements allemand et prussien pour la colonisation allemande de la Pologne ». Une disposition similaire fut prise dans le Traité de paix de 1947 entre l’Italie et la France, qui déclare « inconcevable que l’Éthiopie assure le fardeau des dettes contractées par l’Italie afin d’en assurer sa domination sur le territoire éthiopien ». L’article 16 de la Convention de Vienne de 1978 qui régit le droit des Traités ne dit pas autre chose : « Un État nouvellement indépendant n’est pas tenu de maintenir un traité en vigueur ni d’y devenir partie du seul fait qu’à la date de la succession d’États, le traité était en vigueur à l’égard du territoire auquel se rapporte la succession d’États » ;

- les prêts octroyés aux dictatures. La nature dictatoriale d’un régime sous lequel la dette a été contractée permet de remettre en cause son paiement, même si le représentant de l’État qui a conclu le prêt avait la compétence pour le faire, en vertu du droit interne de l’État. En effet, en droit international, les dettes contractées sous des dictatures revêtent la qualification de « dette odieuse », selon la doctrine du même nom formulée par Alexander Sack en 1927 |21| : « Si un pouvoir despotique contracte une dette non pas pour les besoins et dans les intérêts de l’État, mais pour fortifier son régime despotique, pour réprimer la population qui le combat, etc., cette dette est odieuse pour la population de l’État entier […]. Cette dette n’est pas obligatoire pour la nation ; c’est une dette de régime, dette personnelle du pouvoir qui l’a contractée, par conséquent elle tombe avec la chute de ce pouvoir  ». Alexander Sack ajoute que les créanciers de telles dettes, lorsqu’ils ont prêté en connaissance de cause, « ont commis un acte hostile à l’égard du peuple ; ils ne peuvent donc pas compter que la nation affranchie d’un pouvoir despotique assume les dettes ‘odieuses’, qui sont des dettes personnelles de ce pouvoir  ». La doctrine de la dette odieuse permet donc de fonder la nullité de nombreux prêts comme ceux contractés par les dictatures en Amérique latine des années 1960 aux années 1980, en Afrique avec le cas emblématique du Zaïre de Mobutu (1965-1997), par les régimes de l’ancien bloc soviétique tels que la dictature de Nicolae Ceaucescu en Roumanie, les dictatures d’Asie du sud-est et d’Extrême-Orient (Ferdinand Marcos de 1972 à 1986 aux Philippines, Mohamed Suharto de 1965 à 1998 en Indonésie, des régimes dictatoriaux de Corée du Sud entre 1961 et 1981, de Thaïlande entre 1966 et 1988), la junte militaire en Grèce de 1967 à 1974, les dictatures en Afrique du Nord dont les régimes sont tombés au début 2011 comme celles de Zine el-Abidine Ben Ali en Tunisie (1987-2011) et Hosni Moubarak en Égypte (1981-2011). Commentant cette doctrine de la dette odieuse, les conseillers juridiques de la First National Bank of Chicago signalent que «  les conséquences pour les accords de crédit d’un changement de souveraineté dépendent en partie de l’emploi des fonds par l’État prédécesseur. Si la dette du prédécesseur a été qualifiée d’‘odieuse’, c’est-à-dire, que les fonds ont été employés contre la population, la dette ne peut pas retomber sur le successeur » et ajoutent que « les banques commerciales Banques commerciales
Banque commerciale
Banque commerciale ou banque de dépôt : Établissement de crédit effectuant des opérations de banque avec les particuliers, les entreprises et les collectivités publiques consistant à collecter des fonds pour les redistribuer sous forme de crédit ou pour effectuer à titre accessoire des opérations de placements. Les dépôts du public bénéficient d’une garantie de l’État. Une banque de dépôt (ou banque commerciale) se distingue d’une banque d’affaires qui fait essentiellement des opérations de marché. Pendant plusieurs décennies, suite au Glass Steagall Act adopté pendant l’administration Roosevelt et aux mesures équivalentes prises en Europe, il était interdit aux banques commerciales d’émettre des titres, des actions et tout autre instrument financier.
doivent être sur leurs gardes face à cette doctrine [...] car des gouvernements successeurs ont invoqué des doctrines fondées sur l’utilisation ‘odieuse’ ou ‘hostile’ des fonds. Les prêteurs devraient décrire de façon détaillée l’emploi auquel on destinera les fonds prêtés et, dans la mesure du possible, engager le bénéficiaire par sa représentation, garantie et surveillance de l’usage de ces fonds
 |22| » ;

- les prêts aux régimes dits « démocratiques » qui violent le jus cogens . Toutes les dettes contractées par des gouvernements violant les normes impératives du droit international contenues dans le jus cogens sont également nulles et non avenues, sans qu’il soit nécessaire de prouver que les créanciers avaient l’intention de se rendre complices des exactions de ces régimes. Cette affirmation trouve sa confirmation dans la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, qui, dans son article 53, prévoit la nullité d’actes contraires au jus cogens, regroupant entre autres les normes suivantes : l’interdiction de mener des guerres d’agression, l’interdiction de pratiquer la torture, l’interdiction de commettre des crimes contre l’humanité et le droit des peuples à l’autodétermination. Par conséquent, tout prêt octroyé à un régime, fût-il élu démocratiquement, qui ne respecte pas les principes fondamentaux du droit international, est nul. On peut citer, à titre d’exemples, le régime de l’Apartheid en Afrique du Sud ou le gouvernement israélien |23|. Dans ce cas, la destination des prêts n’est pas fondamentale pour la caractérisation de la dette ;

- les prêts détournés avec la complicité des créanciers. La doctrine de la dette odieuse range également dans cette catégorie « les emprunts contractés dans des vues manifestement intéressées et personnelles des membres du gouvernement ou des personnes et groupements liés au gouvernement — des vues qui n’ont aucun rapport aux intérêts de l’État ». En effet, «  les dettes d’État doivent être contractées et les fonds qui en proviennent utilisés pour les besoins et dans les intérêts de l’État ». Pour illustrer cet élément de la doctrine, on peut notamment citer la sentence arbitrale rendue en 1923 dans une affaire opposant la Grande-Bretagne au Costa Rica. En 1922, le Costa Rica promulgua une loi qui annulait tous les contrats passés entre 1917 et 1919 par l’ancien dictateur Federico Tinoco et refusa donc d’honorer la dette qu’il avait contractée auprès de la Royal Bank of Canada. Il s’agit donc d’un cas où la doctrine a été appliquée pour une dette commerciale. Le litige qui s’ensuivit entre la Grande-Bretagne et le Costa Rica fut arbitré par le président de la Cour Suprême des États-Unis, le juge William Howard Taft, qui déclara valide la décision du gouvernement costaricain en soulignant : «  le cas de la Banque royale ne dépend pas simplement de la forme de la transaction, mais de la bonne foi de la banque lors du prêt pour l’usage réel du gouvernement costaricain sous le régime de Tinoco. La Banque doit prouver que l’argent fut prêté au gouvernement pour des usages légitimes. Elle ne l’a pas fait.  » Plus récemment, la CAIC en Équateur a mis en évidence le fait que certains prêts ont été déviés de leur objectif de « développement ». En effet, trois crédits de la Banque intéraméricaine de développement (BID) censés profiter aux secteurs agricole, financier et des transports ont partiellement servi à acheter des bons Brady.

Pour des actes unilatéraux contre la dette

Il n’existe pas, en droit international, d’obligation absolue de rembourser les dettes. En revanche, le droit international impose aux pouvoirs publics de protéger en priorité les droits humains. Compte tenu du poids de la dette publique et de l’impact des mesures d’austérité sur les populations au Nord et au Sud, les gouvernements doivent user de leur droit de suspendre unilatéralement le remboursement des dettes publiques, à l’instar de l’Argentine (en 2001) et de l’Équateur (en 2008) qui l’ont fait de manière partielle. Pendant cette période de suspension de paiement de la dette (avec gel des intérêts), ces gouvernements ont intérêt à mener des audits de leurs dettes publiques (externes et internes) afin d’identifier les irrégularités entachant certains contrats de prêts. Ils peuvent ensuite invoquer les règles du droit international public (mais pas seulement) pour déclarer unilatéralement la nullité des dettes illicites, comme l’a fait récemment le Paraguay en 2005. Cet exemple n’est pas un cas isolé. Plusieurs gouvernements, dans l’Histoire, ont refusé de payer une dette héritée du régime qui les précédait, arguant que cette dette n’engageait que le régime en question, non l’État |24|.

Ces actes unilatéraux ne sont pas contraires au droit international puisque la décision souveraine d’annuler / répudier une dette rentre dans la catégorie des actes unilatéraux, qui sont des sources du droit international et sont opposables aux créanciers |25|. Le CADTM est bien évidemment pour des actes unilatéraux qui vont dans le sens de la protection des droits humains.

Dans ce contexte, la mise en place d’un arbitrage international sur la dette n’est pas souhaitable. En effet, ce mécanisme ne peut être juste et efficace que si les droits humains prédominent sur le droit des créanciers et si les peuples ne sont pas confinés dans le rôle de simple « témoin ». Or, le rapport de force politique actuel en faveur des créanciers risque fortement d’être au détriment des peuples du Sud et du Nord. Dans un processus d’arbitrage, les règles sur lesquelles se fonderaient les arbitres pour rendre leur sentence sont le résultat des négociations entre créanciers et débiteurs. Dans ce contexte, les notions juridiques que nous avons mises en avant ne seront très certainement pas acceptées par la majorité des créanciers. On se souvient notamment de l’hostilité de la Banque mondiale à la doctrine de la dette odieuse, dans son rapport de septembre 2007 intitulé «  Odious Debt : some considerations » |26|. Il en va de même pour d’autres arguments juridiques tels que l’enrichissement sans cause, le dol, l’abus de droit, l’équité, la bonne foi...

Au-delà de la controverse sur les notions de « dette odieuse » et de « dette illégitime Dette illégitime Comment on détermine une dette illégitime ?

4 moyens d’analyse

* La destination des fonds :
l’utilisation ne profite pas à la population, bénéficie à une personne ou un groupe.
* Les circonstances du contrat :
rapport de force en faveur du créditeur, débiteur mal ou pas informé, peuple pas d’accord.
* Les termes du contrat :
termes abusifs, taux usuraires...
* La conduite des créanciers :
connaissance des créanciers de l’illégitimité du prêt.
 », il faut noter l’hostilité quasi générale des créanciers à faire le lien entre la dette et les droits humains. Nous reprenons ici l’extrait d’une interview de l’actuel expert indépendant de l’ONU sur la dette publique externe, réalisée en 2009 : « les États du Nord considèrent que la problématique de la dette n’a aucun lien avec les droits humains, qu’elle est purement économique et qu’elle doit donc être traitée en dehors du Conseil des droits de l’homme et de l’Assemblée générale de l’ONU (...) Les responsables de la Banque mondiale que j’ai consultés ont des positions différentes entre eux. Certains réfutent catégoriquement l’approche basée sur les droits humains pour ne considérer que la dimension économique de la dette |27| ».

Par conséquent, si un mécanisme d’arbitrage venait à être mis en place, les peuples seraient très certainement les grands perdants. Car les sentences arbitrales risquent, d’une part, de légitimer des dettes qualifiées d’« odieuses » et d’« illégitimes » par les mouvements sociaux ou par le gouvernement qui les mettraient en avant (via un audit). Le gouvernement du pays endetté devrait alors respecter la sentence et donc rembourser ces dettes, au détriment des besoins fondamentaux de sa population. D’autre part, ces sentences formeraient une jurisprudence internationale qui servirait de source d’inspiration pour trancher les futurs litiges. Les règles ainsi appliquées (au bénéfice des créanciers en raison de l’actuel rapport de force politique) ne favoriseraient alors pas des politiques de prêts « responsables ».

Pour toutes ces raisons, les gouvernements ont donc intérêt à prendre immédiatement des actes unilatéraux sur la dette. A l’instar des juristes présents à la 1re Rencontre internationale de juristes tenue à Quito en 2008 : « Nous soutenons les actes souverains des États qui, fondés en droit, déclarent la nullité d’instruments illicites et illégitimes de la dette publique, et avec elle la suspension des paiements |28| ». Peu importe la qualification employée (« dette illicite » ou « dette illégitime »), nous exhortons les gouvernements emprunteurs mais aussi créanciers à répudier/annuler toutes les dettes et les politiques de rigueur qui vont à l’encontre des intérêts des peuples.

C’est pourquoi le CADTM encourage également les initiatives législatives et les référendums qui vont à l’encontre des lois, des règlements ou des accords contraires à la souveraineté populaire ou au respect des droits fondamentaux, qu’ils soient déjà en vigueur ou en cours de négociation. La consultation populaire sur le non-remboursement d’une dette, à l’instar du référendum organisé en Islande sur la loi dite « Icesave », fait partie de ces mécanismes qu’il faut promouvoir et dont les résultats doivent être pris en compte par les autorités publiques |29|.


Notes

|1| Les conséquences du remboursement sur les droits humains peuvent fonder une suspension du paiement de la dette allant jusqu’à la nullité de certaines dettes.

|2| Il faut noter que les États peuvent aussi utiliser leur droit interne (public et privé) dont il n’est pas question ici.

|3| Article 46 du Traité de Vienne de 1969 et du Traité de Vienne de 1986.

|4| Lire Ruiz Diaz Hugo, « La dette du Paraguay auprès des banquiers privés : un cas de dette odieuse », point 2 de « L’audit citoyen de la dette : un instrument de démocratisation des relations économiques et de contrôle démocratique des actes des gouvernements », http://www.cadtm.org/L-audit-citoye...

|5| Article 50 du Traité de Vienne de 1969 et du Traité de Vienne de 1986.

|6| Article 51 de la Convention de Vienne de 1969 et du Traité de Vienne de 1986. L’article 52 de ces deux conventions internationales interdit également la contrainte exercée sur un État par la menace ou l’emploi de la force.

|7| Perchellet Sophie, Haïti. Entre colonisation, dette et domination, CADTM-PAPDA, 2011, http://www.cadtm.org/Haiti-Entre-co....

|8| Article 49 de la Convention de Vienne de 1969 et du Traité de Vienne de 1986.

|9| Lire les statuts du Fonds monétaire international sur http://www.imf.org/external/pubs/ft...

|10| Toussaint Éric, Banque mondiale, le coup d’Etat permanent, CADTM-Syllepse-CETIM, 2006.

|11| Raffinot Marc, La dette des tiers mondes, Collection Repères, La Découverte, 1993.

|12| Baillot Hélene, Vivien Renaud, « L’annulation de la dette des pays en développement gagne du terrain au Sud comme au Nord », 30 septembre 2009, http://www.cadtm.org/L-annulation-d...

|13| Contrairement à la pratique courante, elles n’ont heureusement pas été comptabilisées dans l’aide publique au développement (APD).

|14| Propos d’Eric Solheim, cités par Abildsnes Kjetil G., « Pourquoi la Norvège prend ses responsabilités de créancier – L’affaire de la campagne d’exportation de navires », mars 2007. Voir www.dette2000.org

|15| Pour apronfondir le sujet : CADTM, Les crimes de la dette, CADTM-Syllepse, 2007.

|16| Bedjaoui Mohammed, « Neuvième rapport sur la succession dans les matières autres que les traités », A/CN.4/301et Add.l, p. 73.

|17| Lire en espagnol le rapport de la CAIC, disponible sur www.auditoriadeuda.org.ec. Lire également : CADTM, « Les prêts empoisonnés de la Banque mondiale en Équateur. Plaidoyer pour leur répudiation », 2008, http://www.cadtm.org/Les-prets-empo...

|18| Art. 290, point 7 : « L’étatisation des dettes privées est interdite ».

|19| En mai 1989 les États-Unis renoncent au plan Baker (l’appel aux banques privées pour qu’elles ne financent que les pays « bien notés »), au profit du plan Brady qui consiste à la réduction de la dette, en créant notamment des garanties parallèles, et à pratiquer une décote des créances sur le marché secondaire.

|20| Ces irrégularités et illégitimités ont été soulignées dans le rapport présenté par la sous-commission de la dette commerciale de la CAIC. Voir sur le site de la CAIC : www.auditoriadeuda.org.ec.

|21| Sack Alexander Nahum, Les Effets des Transformations des États sur leurs dettes publiques et autres obligations financières, Recueil Sirey, 1927.

|22| CAIC, Informe juridico, p.191, disponible sur le site de la CAIC, www.auditoriadeuda.org.ec.

|23| Voir http://www.tribunalrussell-france.o....

|24| CADTM, « Dette illégitime : l’actualité de la dette odieuse », 2008, http://www.cadtm.org/Dette-illegiti...

|25| Ruiz Diaz Hugo, « La décision souveraine de déclarer la nullité de la dette », 2008, http://www.cadtm.org/La-decision-so...

|26| http://siteresources.worldbank.org/.... Ce rapport, largement bâclé, partial et condescendant envers les organisations qui agissent pour des solutions justes à la dette, a suscité de vives réactions.

|27| Vivien Renaud, « Entretien avec l’Expert indépendant de l’ONU sur la dette externe : « J’encourage tous les États à mener des audits de la dette » », http://www.cadtm.org/Entretien-avec...

|28| Conclusions de la 1re Rencontre internationale de juristes, Quito, 8-9 juillet 2008, http://www.cadtm.org/Conclusions-de....

|29| Sur les aspects juridiques de la consultation populaire, lire Teitelbaum Alejandro, « Les Traités internationaux, régionaux, sous-régionaux et bilatéraux de libre-échange », Cahier nº7 du CETIM, 2010, p.25, http://www.cetim.ch/fr/documents/ca....

Auteur.e

Renaud Vivien

Co-secrétaire général du CADTM Belgique, juriste en droit international. Il est membre de la Commission pour la Vérité sur la dette publique de la Grèce créée le 4 avril 2015.