Une action citoyenne contre les emprunts toxiques

Le recours pour excès de pouvoir contre les délibérations validant les protocoles passés entre les collectivités, les banques et l’État

18 mai par Patrick Saurin

Pedro Ribeiro Simões - Flickr cc / Costa Pinheiro (1932-2015)

Introduction

De nombreuses collectivités contaminées par des emprunts toxiques passent actuellement des protocoles avec les banques afin de sortir de ce piège. Pour éviter de payer des taux d’intérêts faramineux, fréquemment supérieurs à 20 %, elles ont décidé de rembourser leurs emprunts pas anticipation. Mais elles doivent payer à la banque à cette occasion une indemnité de remboursement anticipé (IRA) souvent supérieure au montant du capital restant dû (CRD) des emprunts. Pour aider et surtout inciter les collectivités à privilégier une sortie négociée des emprunts à une action en justice, l’État a mis en place un Fonds de soutien qui verse une aide financière représentant une partie de l’IRA (75 % au plus) aux collectivités qui acceptent de signer un protocole avec les banques et s’engagent à ne pas exercer d’action en justice.

En réalité, la voie de la négociation est un marché de dupes pour les collectivités. En effet, même si le fonds de soutien est susceptible d’apporter une aide conséquente, elles devront régler en tout état de cause une part significative de l’IRA. Par ailleurs, le fonds de soutien est alimenté à hauteur de 50 % par l’État, c’est-à-dire nos impôts, et à hauteur de 50 % par les banques avec la taxe systémique. On peut donc en conclure que ce sont les contribuables qui, au final, payent à 100 % l’IRA, sous trois casquettes : en tant que contribuables locaux, pour la partie de l’IRA qui reste à charge de la collectivité, en tant que contribuables nationaux pour la partie de l’IRA du fonds de soutien provenant de la participation de l’État, et enfin en tant que clients bancaires pour la partie de l’IRA du fonds de soutien provenant de la participation des banques dont le produit provient de la tarification pratiquée. Enfin, même si aucune décision définitive n’est intervenue sur le fond dans les contentieux des emprunts toxiques, et malgré le vote de la scélérate loi de validation qui prive les collectivités d’une action sur la base du taux effectif global (TEG) absent ou erroné, il faut avoir à l’esprit que des collectivités disposent toujours de nombreuses voies de droit pour faire valoir leur légitimes prétentions : le caractère spéculatif des contrats, le manquement au devoir d’information, l’obligation de conseil et de mise en garde, le défaut de loyauté ou le vice du consentement notamment par dol, pour n’en citer que quelques-unes. Le fait que 150 affaires soient encore en cours à cette date est une preuve que la voie judiciaire contre les emprunts toxiques est loin d’être une option anecdotique.

I - Une délibération peut être attaquée devant le tribunal administratif

Une délibération est un acte administratif unilatéral réglementaire qui a une portée générale et impersonnelle, c’est-à-dire qu’elle concerne la collectivité et non une ou des personnes nommément désignées. Une délibération peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir par des élus ou des citoyens dans certaines conditions. Ce recours n’est pas suspensif et la délibération continuera à produire effet tant qu’elle n’aura pas été annulée par une décision de justice.

II - Les conditions de recevabilité d’un recours devant le tribunal administratif

On appelle « conditions de recevabilité » les conditions devant être réunies pour que le juge puisse être saisi et rendre une décision, c’est-à-dire qu’il se « prononce sur le fond ». Si l’une des conditions n’est pas remplie, le juge rejette la requête en la déclarant irrecevable, sans même examiner si elle est bien fondée, c’est à dire si l’acte attaqué est effectivement illégal. Les conditions de recevabilité sont les suivantes :

- Le requérant doit avoir un intérêt à agir

C’est le cas en l’espèce, puisque la signature du protocole, le paiement de l’IRA et les conditions de mise en place des nouveaux emprunts au titre de l’opération vont se traduire pour les administrés de la collectivité par une augmentation des impôts locaux et des coupes pratiquées dans les services publics. Le fait d’habiter la localité et de justifier cette appartenance en produisant son avis d’imposition locale atteste cet intérêt.

- Le requérant doit avoir la capacité à agir

Le citoyen ou l’élu doit avoir l’aptitude à faire valoir lui-même ses droits en justice, c’est-à-dire être majeur et doté de la capacité juridique.

- La représentation par un avocat n’est pas nécessaire

Toutefois, le formalisme juridique devra être scrupuleusement respecté.

- L’acte attaqué doit être un acte administratif qui fait grief

Il doit s’agir d’un acte susceptible de produire des effets juridiques, dans notre cas le fait de porter atteinte aux intérêts légitimes et aux droits des administrés de la collectivité. Cela peut être vérifié à travers une augmentation de la fiscalité, une majoration des tarifs de certaines prestations assurées par la collectivité et une dégradation des services publics locaux consécutifs à des frais financiers excessifs occasionnés par le paiement de l’IRA ou/et les majoration des taux d’intérêts des emprunts prenant en charge la partie de l’IRA non refinancée.

- Le recours doit être rédigé en français

Il est rédigé sur papier libre. Il doit comporter des indications suffisantes pour identifier son auteur (identité et adresse) mais surtout, il doit être sérieusement argumenté et respecter les conditions de recevabilité. Enfin, il doit impérativement être signé.

III - Les causes d’ouverture du recours pour excès de pouvoir

On distingue généralement quatre moyens de droit répartis en deux catégories. La première rassemble les moyens relatifs à l’illégalité externe de l’acte qui s’attachent à la prise de décision. La seconde catégorie regroupe les moyens visant une illégalité interne qui mettent en cause la décision même.

1 - Les moyens visant l’illégalité externe de l’acte

- L’incompétence de l’auteur de l’acte

Même si en matière d’emprunt toxique, on ne peut pas invoquer l’incompétence ratione loci ou incompétence territoriale (lorsque le conseil méconnaît les limites territoriales de sa compétence) ni l’incompétence ratione temporis ou incompétence temporelle (le conseil délibère sur un projet sur lequel, en raison du temps, des délais réglementaires, il ne peut pas prendre de décision), il nous semble possible de soulever l’incompétence rationae materiae ou incompétence matérielle (le conseil a pris une décision dans une matière relevant d’une autre autorité administrative ou dans un domaine qui n’est pas de sa compétence) en ce sens que le conseil est intervenu dans une matière étrangère à ses attributions. Le conseil n’avait pas le pouvoir légal de souscrire des emprunts spéculatifs tels que les emprunts toxiques et de prendre des dispositions ultérieurement à la souscription des contrats s’y rapportant qui de fait se traduisent par la ratification de ces graves irrégularités.

En effet, la circulaire du 25 juin 2010 N° NOR/IOC/B/10/15077/C (reprenant de celle du 15 septembre 1992 n° NOR/INT/B/92/00260/C) précise que « les collectivités territoriales ne peuvent légalement agir que pour des motifs d’intérêt général présentant un caractère local. L’engagement des finances des collectivités locales dans des opérations de nature spéculative ne relève ni des compétences qui leur sont reconnues par la loi, ni de l’intérêt général précité. Les actes ayant un tel objet sont déférés par le représentant de l’État au juge administratif, sur le fondement notamment de l’incompétence et du détournement de pouvoir. » En clair, le conseil n’était compétent ni pour souscrire un emprunt spéculatif, ni pour se prévaloir d’avoir signé valablement un tel emprunt et prétendre y mettre un terme selon les modalités prévues par le protocole. Il est important de souligner ici que l’incompétence ne peut pas être couverte par une ratification de l’autorité de contrôle des actes.

- Les vices de forme et de procédure 

Les auteurs s’accordent à distinguer le vice de procédure, qui entache le processus même de l’élaboration de l’acte, du vice de forme qui concerne la présentation extérieure de l’acte. Il y a un vice de forme de la délibération lorsque l’administration a omis des formalités ou les a accomplies de manière irrégulière, les règles de procédure étant celles qui ont été appliquées avant ou après que la délibération a été prise. Toutefois, seul le non-respect de formalités substantielles est de nature à entraîner l’annulation de la délibération par le juge. Le vice de forme entraîne annulation soit en cas d’omission d’une forme obligatoire, soit s’il y a « irrégularité substantielle ». En clair, le juge ne procède à l’annulation que si le vice de forme ou de procédure revêt une importance telle qu’il a exercé une influence déterminante sur la décision qui a été prise.

Dans un arrêt de 2011, après avoir rappelé l’article 70 de la loi du 17 mai 2001 qui dispose que : « Lorsque l’autorité administrative, avant de prendre une décision, procède à la consultation d’un organisme, seules les irrégularités susceptibles d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise au vu de l’avis rendu peuvent, le cas échéant, être invoquées à l’encontre de la décision », le Conseil d’État a considéré que ces dispositions énonçaient, « s’agissant des irrégularités commises lors de la consultation d’un organisme, une règle qui s’inspire du principe selon lequel, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher l’illégalité de la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie.  » (Conseil d’État, N° 335033, arrêt « Danthony », 23 décembre 2011). Même si l’arrêt en question concerne une délibération de conseil d’administration, nous pensons que sa jurisprudence peut s’appliquer à une délibération d’un conseil de collectivité.

Dans les protocoles afférents aux emprunts toxiques, plusieurs manquements concrets peuvent être soulevés qui concernent des vices de procédure.

Tout d’abord, dans les communes de plus de 3 500 habitants et plus, en vertu de l’article L2121-12 du code général des collectivités territoriales (CGCT), l’ordre du jour du conseil doit être accompagné d’une note explicative de synthèse de toutes les affaires soumises à délibération. Son absence est une illégalité de nature à justifier l’annulation de la délibération. Du fait de la complexité de l’opération et de l’importance des sommes en jeu, les modalités et les conditions de mise en œuvre du remboursement anticipé d’un emprunt toxique prévues par le protocole doivent faire l’objet d’une note de synthèse complète et circonstanciée, notamment pour ce qui concerne l’indemnité de remboursement anticipé. Les élus doivent disposer de la méthode et des éléments de calcul de nature à leur permettre de vérifier la validité et le sérieux du calcul de l’IRA.

Ensuite, afin d’être objectivement éclairés sur les dossiers soumis à délibération, les conseillers municipaux disposent d’un droit à information, qu’ils peuvent exercer avant ou en cours de séance. Une telle garantie leur est accordée par l’article L2121-13 du CGCT, selon lequel, « tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d’être informé des affaires de la commune faisant l’objet d’une délibération ». En ce qui concerne les emprunts toxiques, les élus doivent disposer de l’intégralité des éléments afférents à l’opération, à savoir copie des courriers du fonds de soutien détaillant l’aide proposée, copie de la convention avec l’État, copie du protocole transactionnel avec la banque. Enfin, les modalités relatives à la méthode et aux éléments de calcul de l’IRA doivent être également communiquées.

Tout élu peut formuler une demande d’information préalable exercée dans ces conditions. Cette demande doit être adressée directement au maire ou au président, et non auprès de leurs services, et le maire ou le président sont tenus d’y faire droit. Si la demande d’information est exprimée en cours de séance par les conseillers, elle implique qu’ils puissent consulter toutes les pièces et documents nécessaires à leur information sur l’affaire faisant l’objet de délibération et de leur demande. La jurisprudence considère que ces informations nécessaires sont celles « permettant de comprendre le sens et la portée » des projets de décision à examiner ; en aucun cas, le maire ne doit sciemment dissimuler des faits ou des motifs liés à la délibération en cause, ou tronquer les informations qu’il communique à cette occasion.

Les manquements que nous venons de relever ne peuvent se voir objecter l’impossibilité pour le maire ou pour le président de fournir les informations demandées, car ces informations existent et étaient à la disposition de ces exécutifs, car c’est précisément à partir de ces éléments qu’ils ont construit leur projet de délibération.

2 - Les moyens visant l’illégalité interne de l’acte

- La violation de la loi 

Trois motifs peuvent être invoqués ici : l’erreur de fait, l’erreur de droit et enfin l’erreur de qualification.

    • L’erreur de fait
      L’acte administratif contesté est annulé s’il apparaît que les faits qui servent de fondement à la décision sont erronés. Le juge vérifie que la décision qui lui est déférée n’est pas fondée sur des faits matériellement inexacts.
    • L’erreur de droit
      L’erreur de droit est fréquemment sanctionnée par le juge administratif et elle peut être liée à plusieurs causes différentes. Elle peut, comme on l’a déjà évoqué, résulter d’un détournement de procédure.
      Un autre cas est celui d’un défaut de base légale de la décision contestée, dans les hypothèses où l’administration a mis en œuvre une norme inexistante ou, le plus souvent, inapplicable. Le troisième cas est celui où l’administration a pris une décision, conformément à une norme qui est, elle, illégale en raison de sa non-conformité avec une norme supérieure. Enfin, il y a erreur de droit lorsque l’administration a pris une décision sur le fondement d’une norme régulière, mais qu’elle a mal interprétée.
    • L’erreur de qualification
      La qualification juridique des faits est l’opération par laquelle l’administration décide d’appliquer une règle de droit déterminée aux faits de l’espèce. Si les faits sont mal qualifiés, l’acte contesté sera annulé.
      En matière d’emprunts toxiques, la signature du protocole ne peut pas être présentée comme un acte de gestion de dette de la part du maire ou du président ; en effet, il s’agit en réalité de la ratification d’un contrat illégal car sa clause stipulant le taux d’intérêt s’inscrit dans une opération spéculative interdite aux collectivités locales.

- Le détournement de pouvoir ou de procédure 

Le juge vérifie les intentions de l’auteur de l’acte et le but en vue duquel l’autorité administrative a agi, autrement dit, ses mobiles, son intention. Le contenu de l’acte lui-même apparemment semble légal, mais son but n’est pas conforme à celui que l’auteur de l’acte devait légalement rechercher en exerçant ses pouvoirs. Le détournement de pouvoir est reconnu par la jurisprudence dans trois hypothèses : 

    • Lorsque l’acte administratif est étranger à tout intérêt public et employé dans un but personnel ou afin de favoriser ou de nuire à certaines personnes.
    • Lorsque l’acte administratif est pris dans un intérêt public, mais qui n’est pas celui pour lequel les pouvoirs nécessaires pour prendre l’acte ont été conférés à son auteur. Cette hypothèse de détournement de pouvoir est moins grave que la précédente puisque le but poursuivi relève de l’intérêt public. Mais les pouvoirs conférés à l’administration ne lui permettent pas de poursuivre n’importe quel intérêt public. En particulier, ils ne peuvent être utilisés indifféremment en vue de satisfaire, par exemple, ses intérêts financiers (CE, 26 novembre 1875, arrêt Parité et Laumonnier-Carriol, N° 47544). On est en droit de se poser la question de savoir à propos de litiges relatifs à des emprunts toxiques mettant en cause Dexia, la SFIL et la CAFFIL, si le protocole n’est pas pris dans l’intérêt de l’État, représenté par la SFIL et la CAFFIL, plus que dans celui de la collectivité et de ses administrés. Même si la signature du protocole est présentée par le maire ou le président comme un « moindre mal » pour la collectivité, une décision censée mettre un terme aux problèmes de la collectivité, on est en droit d’objecter que l’action en justice aurait été préférable et plus conforme à l’intérêt public que la signature d’un protocole, coûteux pour la collectivité et qui plus est entérinant la signature d’un contrat spéculatif interdit aux collectivités.
    • Le détournement de procédure peut enfin utilement être traité dans ce cadre. Il consiste pour l’administration à utiliser une procédure à la place d’une autre, afin d’éluder certaines formalités ou de supprimer certaines garanties.

IV - Les délais

Il y a deux cas de figure en cette matière.

- Le recours direct par un citoyen devant le juge administratif contre une délibération prise par un conseil municipal

Ce recours peut s’exercer dès que la délibération a acquis le caractère exécutoire, c’est-à-dire dès qu’il a été procédé à sa publication, à son affichage ou à sa notification, ainsi que, s’il y a lieu, à sa transmission au représentant de l’État dans le département. Le citoyen dispose à cet effet d’un délai de deux mois.

- Le recours direct par un élu devant le juge administratif contre une délibération prise par un conseil municipal

Le délai est ici aussi de deux mois, mais ce délai de deux mois court à partir de la date de la séance du conseil municipal au cours de laquelle la délibération a été votée (et non de la publication de la délibération). Dans une réponse à une question écrite (question écrite nº 01408 – JO Sénat – 25 octobre 2007), le ministre de l’Intérieur a précisé :  […] par application de la théorie de la connaissance acquise, les membres d’une assemblée délibérante sont réputés avoir eu connaissance de la délibération dès le moment de la séance à laquelle la délibération a été adoptée. Le délai de recours court à leur égard à compter de cette séance, avant même que la délibération ait acquis le caractère exécutoire.  »
Cette position du ministre concernant un de recours formé directement par les conseillers devant le tribunal administratif est d’ailleurs celle du Conseil d’État (Conseil d’État – 13 juin 1986 – Toribio et Bideau – nº 59578).

V - Les formalités

La requête et les pièces doivent être établies en nombre égal des autres parties plus deux exemplaires. Les pièces doivent être numérotées et décrites sur un bordereau. La requête doit être signée.

À côté du recours pour excès de pouvoir, les citoyens disposent également d’une autre action connue sous le nom d’autorisation de plaider dont les modalités sont précisées dans l’article accessible par le lien : http://cadtm.org/IMG/pdf/Note_sur_les_prets_toxiques.pdf

SYNTHÈSE DU RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR CONTRE UNE DÉLIBÉRATION

Recevabilité du recours

Justifier son intérêt à agir en produisant copie de sa pièce d’identité, de son dernier avis d’imposition concernant les impôts locaux, du document attestant de sa qualité de membre du conseil pour un élu, éléments justifiant que la délibération fait grief (par ex : montant de l’IRA, majoration des taux d’intérêts des emprunts précisée dans le protocole, et le cas échéant tout document apportant la preuve d’une augmentation des impôts locaux, de la dégradation des services publics locaux (par exemple : suppression d’emplois, fermetures de structures, etc.) ou augmentation des tarifs municipaux (par exemple : transports, cantine, accueil scolaires, école de musique, piscine, eau, location de salle, droits de place, concessions funéraires, etc.).

Les causes du recours

Incompétence de l’auteur de la délibération : Soulever l’incompétence rationae materiae ou incompétence matérielle (le conseil a pris une décision dans une matière relevant d’une autre autorité administrative ou dans un domaine qui n’est pas de sa compétence) en ce sens que le conseil est intervenu dans une matière étrangère à ses attributions. Le conseil n’avait pas le pouvoir légal de souscrire des emprunts spéculatifs tels que les emprunts toxiques et de prendre des dispositions ultérieurement à la souscription des contrats s’y rapportant qui de fait se traduisent par la ratification de ces graves irrégularités. S’appuyer sur la circulaire du 25 juin 2010 N° NOR/IOC/B/10/15077/C.

Vice de procédure : Montrer que les élus n’ont pas été valablement consultés et informés. Par exemple si l’ordre du jour du conseil n’a pas été accompagné d’une note explicative de synthèse relative à la proposition du fonds de soutien, à la convention à signer avec l’État et au protocole à signer avec la banque, et toutes questions relative à l’emprunt toxique soumises à délibération. Par ailleurs, les élus ont dû être valablement informés. Les élus ont dû avoir à leur disposition copie de l’intégralité des éléments afférents à l’opération : courriers du fonds de soutien détaillant l’aide proposée, convention avec l’État, protocole transactionnel avec la banque. Enfin, les modalités relatives à la méthode et aux éléments de calcul de l’IRA ont dû leur être également communiquées pour leur permettre de vérifier la validité et le sérieux du calcul de l’IRA.

Violation de la loi : La signature du protocole ne peut pas être présentée comme un acte de gestion de dette de la part du maire ou du président ; en effet, il s’agit en réalité de la ratification d’un contrat illégal car sa clause stipulant le taux d’intérêt s’inscrit dans une opération spéculative interdite aux collectivités locales.

Détournement de pouvoir ou de procédure : Même si la signature du protocole est présentée par le maire ou le président comme un « moindre mal » pour la collectivité, une décision censée mettre un terme aux problèmes de la collectivité, on peut objecter que l’action en justice aurait été préférable et plus conforme à l’intérêt public que la signature d’un protocole, coûteux pour la collectivité et qui plus est entérinant la signature d’un contrat spéculatif interdit aux collectivités. Par ailleurs, on est en droit de se poser la question de savoir à propos de litiges relatifs à des emprunts toxiques mettant en cause Dexia, la SFIL et la CAFFIL, si le protocole n’est pas pris dans l’intérêt de l’État, représenté par la SFIL et la CAFFIL, plus que dans celui de la collectivité et de ses administrés.

Les délais du recours

- Pour un citoyen, 2 mois à compter de la publication de la délibération.
- Pour un élu, 2 mois à compter de la date du conseil où la délibération a été adoptée.

Les formalités

La requête et les pièces doivent être établies en autant d’exemplaires que de parties au litige plus deux. Les pièces doivent être numérotées et décrites sur un bordereau. La requête doit être signée.


Auteur.e

Patrick Saurin

a été pendant plus de dix ans chargé de clientèle auprès des collectivités publiques au sein des Caisses d’Épargne. Il est porte-parole de Sud Solidaires BPCE, membre du CAC et du CADTM France. Il est l’auteur du livre « Les prêts toxiques : Une affaire d’état ». Il est membre de la Commission pour la Vérité sur la dette publique de la Grèce, créée le 4 avril 2015.


Autres articles en français de Patrick Saurin (55)

0 | 10 | 20 | 30 | 40 | 50