printer printer Cliquer sur l'icône verte à droite
L’accord bilatéral sur les investissements entre les EUA et l’Argentine ou la démission du pouvoir public en faveur des multinationales
par Hugo Ruiz Diaz Balbuena
avril 2003

Introduction

L’Argentine, pays enfoncé dans une crise dramatique, fait face à des procès entamés à Washington dont les enjeux économiques atteignent des chiffres astronomiques [1]. L’Etat argentin, à l’égal d’autres pays du tiers monde, est très mal préparé pour faire face à ce type de plaintes à cause du manque des ressources pour affronter au pouvoir des entreprises multinationales. A cela il faut ajouter le fait que l’Etat ne puisse pas se payer le luxe de compter avec une pléiade de juristes spécialisés en droit international.

Il faut dire qu’aucun autre pays n’a eu jusqu’aujourd’hui une telle quantité des plaintes fondées juridiquement sur un accord bilatéral sur les investissements (ABI).
Toutefois, si un tel accord bilatéral sur la protection des investissements est en vigueur et, que des multinationales peuvent porter plainte contre l’Etat argentin, il est pertinent de faire deux remarques. Tout d’abord, un tel accord a été signé par l’Etat argentin et c’est l’Etat argentin qui a mis dans les mains des entreprises privées un tel pouvoir, à travers l’inclusion et l’acceptation des clauses qui, dans la pratique, lui sont entièrement défavorables. Deuxièmement, tant le gouvernement qui l’a signé que le Parlement qui l’a ratifié, portent l’entière responsabilité. C’est à l’Etat, et en conséquence, aux gouvernements successifs qui revient l’obligation d’en finir avec un tel déséquilibre en exerçant le droit de dénoncer l’accord en question.

Dans le cas argentin, plusieurs multinationales [2] ont porté plainte contre l’Etat en demande de compensations et d’indemnisations dans le cadre de l’accord bilatéral sur les investissements [3]. Ces plaintes ont été portées auprès d’un tribunal d’arbitrage international : le Centre International de Règlement des différends sur les investissements (CIRDI), étroitement lié à la Banque Mondiale [4]. Le recours à un tel tribunal arbitral est fondé sur le pouvoir discrétionnaire consacré dans l’accord et qui se réfère à la possibilité dont disposent les investisseurs étrangers d’entamer des procédures soit auprès d’un tribunal national de l’une des Parties, soit auprès d’un tribunal arbitral.

1. Les accords bilatéraux sur les investissements : contenu

Ce qui est intéressant dans le cas argentin c’est que les plaintes ont un rapport direct avec les services publics qui ont été privatisés par les gouvernements successifs argentins : la distribution d’eau, la distribution de l’électricité, l’exploitation et la distribution du gaz, parmi d’autres domaines. Cela dit, les politiques de privatisations mises en place par les gouvernements argentins par le biais des réglementations internes n’ont pas un « lien direct » avec les accords sur les investissements. En principe, les accords ne se focalisent que sur la liberté des investissements dans le pays d’accueil et sur les mesures réglementaires internes. Mais, si nous tenons compte que lesdites politiques de privatisations font partie des mesures exigées par les institutions financières internationales et, que celles-ci se placent dans un contexte plus large du processus de déréglementation généralisé sur le plan international, le lien apparaît comme une évidence.

Il est donc utile de faire une analyse sur le contenu de ces accords et sur leur champ d’application sans perdre de vue le contexte international. Notons que les années quatre - vingt ont été la décade des réformes économiques et de la marche vers la libéralisation du commerce mondial [5]. Ces faits ont eu des répercussions directes sur la libéralisation considérable du régime des investissements étrangers. Ce régime de libéralisation des investissements s’est matérialisé dans la conclusion de plusieurs accordes bilatéraux portant sur la matière [6]. C’est ainsi que nous avons assisté au cours des années 90 dix à une véritable explosion du nombre des accords bilatéraux portant sur les investissements [7].

Les ABI sont l’un des instruments de la libéralisation, de l’unification des marchés, de la déréglementation et de la privatisation. Leurs dispositions sont fondées sur l’idéologie de la libre concurrence comme régulateur des rapports internationaux, en particulier dans le domaine des mouvements des capitaux, la doctrine sous-jacente étant celle du libre échange absolu. Ces accords visent, en conséquence, à donner les garanties nécessaires en vue de la protection efficace des investissements étrangers. Cette garantie passe par un traitement adéquat et par l’assurance du transfert libre et non- discriminatoire des revenus. Tout cela par le biais de l’inclusion de certaines clauses bien ancrées en droit des relations commerciales internationales, en particulier celles codifiées par l’accord du GATT 1947. En fait, il s’agit de lever les obstacles et les restrictions d’une part, sur les conditions d’investissements dans l’Etat d’accueil et, d’autre part, de garantir la levé des obstacles pour les transferts des capitaux.

La conséquence la plus importante des ABI est la suivante : ceux-ci ont permis de les soustraire au droit national [8] ou régional pour les soumettre au droit international [9]. Normalement le droit applicable aux différends entre Etats et investisseurs sont les règles codifiées par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Presque tous les accords bilatéraux signés par les Etats-Unis, prévoient explicitement le recours à l’application de ces règles à tout différend entre l’Etat et l’investisseur étranger. Ces règles sont en réalité, totalement étrangères à l’ordre juridique interne des Etats hôtes. Le régime traditionnel de contrôle et des obligations des investisseurs étrangers par le pouvoir public se trouve ainsi, radicalement modifié.

Quant à leur statut juridique, ces accords sont des instruments classiques du droit international : ils sont des traités, régis par la Convention de Vienne de 1969. Ce sont les Etats souverains qui les signent et les ratifient. Et ce sont les Etats, à travers des organes dûment habilités, qui définissent leur contenu. Comme tous les traités, ils contiennent des droits et des obligations. En cas de violations des règles qui y sont consacrées, ces accords établissent normalement les moyens de procédure en matière de règlement des différends, laissant aux investisseurs lésés le soin de choisir la juridiction pour la solution des différends, choix qui tombe normalement sur une juridiction hors de la sphère de compétence du pays hôte.

Cependant, ces accords, qui apparaissent sur le plan juridique formel comme la manifestation des rapports d’égalité en matière de promotion et de protection des investissements constituent, en réalité, des régimes contraignants destinés essentiellement à donner la sécurité et la protection nécessaires aux capitaux en provenance des pays occidentaux développés.

En général, la portée des ABI est très large. Elle porte largement sur la libéralisation des investissements et son champ d’application englobe pratiquement tous les secteurs de l’économie de l’Etat hôte [10]. En effet, faire appel et stimuler l’investissement étranger direct exige dans ce contexte, de profondes réformes économiques de même que des modifications des réglementations internes, qui peuvent constituer (ou qui constituent) des obstacles au mouvement et au transfert des capitaux en rapport avec les investissements [11]. En outre, par la voie de ces accords, pour la première fois, le droit international accorde à une firme multinationale d’investissements le pouvoir de porter plainte contre un Etat, comblant un vide juridique historique et clarifiant, en même temps, son statut juridique.

Ces aspects expliquent suffisamment l’intérêt des pays occidentaux développés en faveur de la conclusion des ABI, cadre juridique, d’une part, plus discrète et, d’autre part, plus enclin à la protection des investissements que les législations domestiques.

2. Les ABI : une alternative à un accord multilatéral et instrument de légitimation

Dans la logique néo-libérale, les accords sur les investissements, signés entre entités souveraines et juridiquement égales (au moins sur le plan formel), constituent un mécanisme de remplacement (temporaire) à un accord universel. En même temps, ils peuvent être considérés, à partir d’un élément dit cumulatif, comme faisant partie d’une pratique généralisée, fondée sur la jurisprudence internationale et sur le droit international, comme élément qui à un certain moment, légitimerait la conclusion d’un accord global. Ces accords constituent en fait, des précédents qu’à un certain moment exigeront une codification des règles internationales sur les investissements dispersées dans une série d’accords isolés.

En outre, les ABI, en énonçant un cadre juridique et des conditions plus strictes à la charge des Etats hôtes, légitiment le processus actuel de libéralisation entamée au sein de plusieurs institutions internationales. En adoptant et en appliquant les principes et les objectifs du néo-libéralisme dans le domaine de la libéralisation totale des investissements, ils renforcent considérablement le droit des investisseurs occidentaux. Les ABI, sous couvert juridique de la levé des obstacles aux investissements, du traitement équitable et non- discriminatoire, octroient au pouvoir des multinationales ses lettres de noblesse : elles ne sont plus des acteurs de facto de la société internationale, mais sujets à part entière. Plus grave encore, ces accords légitiment et légalisent leur pouvoir face aux Etats, empêchant au pouvoir public de développer des activités en vue de la protection des intérêts publics collectifs des populations.

En conséquence, l’action des multinationales contre l’Etat argentin, dans le cadre de l’Accord bilatéral sur l’investissement, n’est pas isolée du contexte d’offensive générale du néo-libéralisme : politiques de privatisations menées sur l’égide du FMI, de la libéralisation du commerce international dans le cadre du GATT/OMC, du processus de la libéralisation des investissements, par certes un échec en 1994 [12], de la tentative échouée pour imposer le polémique accord de l’AMI et de l’appel lancé à l’occasion de la Conférence Ministérielle de Doha en vue de l’ouverture de nouvelles négociations sur les investissements, suivant le programme adopté [13], programme qui fait suite à l’échec de l’AMI.

3. Les principes et les obligations contenues dans les ABI et dan l’Accord USA-Argentine

1. Le principe de non- discrimination

A l’égal de plusieurs autres accords bilatéraux, celui signé entre les USA et l’Argentine est entièrement traversé par le principe de non-discrimination [14] qui d’ailleurs est présent dans tous les Accords du GATT/OMC [15].

Le principe de non- discrimination implique, dans tous les cas et dans toutes les circonstances, l’obligation juridique concernant le traitement égal à tous les investisseurs. L’Etat d’accueil est donc tenu de garantir que dans aucun cas, les investisseurs étrangers recevront un traitement moins favorable que celui accordé aux investisseurs nationaux. Cette obligation de principe s’applique aussi dans le cas suivant : l’Etat d’accueil doit garantir le même traitement aux investissements en provenance de l’Etat Partie à l’Accord que celui accordé aux investissements en provenance des pays tiers. Afin d’assurer un traitement non discriminatoire, il est ajouté un nouvel élément : le traitement égal (plus exactement traitement non mois favorable) doit être donné « dans des situations similaires ». Ainsi, toutes les obligations juridiques qui en découlent du principe de non- discrimination (clause de la nation la plus favorisée et le traitement national, y compris l’interdiction dans les faits de l’expropriation et de la nationalisation), doivent être lues et interprétées à la lumière de ce principe. Il en va de même pour ce qui concerne l’analyse de la conduite du pouvoir public : celui- ci a à sa charge un vrai devoir d’éviter toute action préjudiciable et discriminatoire à l’égard des investissements étrangers ( devoir d’abstention).

En ce qui concerne sa portée, le principe de non- discrimination se traduit, en réalité, par des obligations très lourdes mises à la charge du pouvoir public, dont le rôle essentiel se réduit à garantir, à respecter et à faire respecter les droits des investisseurs étrangers. Le pouvoir public doit, en fait et en droit, s’abstenir de prendre des mesures qui entravent, obstruent ou limitent la jouissance des droits des investisseurs étrangers. De manière générale, l’adoption de toute mesure qui équivaut à une discrimination reste interdite.

Dans la pratique, la non - discrimination a comme conséquence d’une part, la consécration juridique de la primauté du pouvoir et du droit des investisseurs étrangers sur tout autre intérêt. Les priorités en matière de développement, les politiques sociales, les politiques de santé, etc., apparaissent fortement conditionnées et limitées par ce principe et par les obligations qui en découlent.

D’autre part, le respect du principe de non- discrimination « en toutes circonstances » ( il doit être compris également dans le sens de « protection pleine et entière » des investissements) implique sur le plan politique, la réduction du rôle du pouvoir public, théoriquement garant de la démocratie, à celui de gardien des intérêts des firmes transnationales d’investissements dans la pratique.

2. Entre l’irresponsabilité des investisseurs étrangers et les obligations juridiques à la charge du pouvoir public

Il est à remarquer que l’accord, et en général tous les accords similaires, ne contiennent aucune obligation juridique à la charge des investisseurs étrangers, particulièrement des obligations au regard du droit international. Les investisseurs étrangers ne sont tenus, suivant les termes de l’Accord d’investissement entre les USA et l’Argentine, à respecter aucune règle de droit international. Au contraire, par le biais des ABI, il s’agit de mettre en place des régimes juridiques internationaux consacrant leur irresponsabilité de principe face au droit ( national et international) et face au pouvoir public et aux populations.

Nous sommes en présence d’un régime juridique par lequel on légalise l’impunité des sociétés d’investissements, qui se trouvent ainsi au- dessus de la loi nationale et internationale. Nous trouvons la même logique de régime d’irresponsabilité des firmes transnationales dans tous les accords du GATT/OMC.

Par contre, toutes les obligations concrètes sont à la charge de l’Etat, affectant en conséquence, tout l’appareil étatique et toute l’organisation politique- institutionnelle de la société. Parmi les obligations contractées par le biais de l’accord sur les investissements nous trouvons :

a) Traitement « juste » « équitable » et la sécurité et protection pleine des investissements étrangers

Le traitement juste et équitable vise généralement à garantir que les gouvernements appliquent une norme minimale absolue au traitement des investissements étrangers. Cela implique le respect des normes de base énoncées par le droit international coutumier.

Il s’agit d’une expression vague, sans aucune définition précise qui apparaît mentionnée à l’article II ( 2) de l’accord USA- Argentine [16]. Cette norme de base joue comme élément additionnel pour l’interprétation de l’accord et des dispositions concernant la protection des investissements et des investisseurs étrangers. En réalité cette expression étend considérablement les obligations du pouvoir public qui se voit ainsi contraint à exercer la vigilance nécessaire et la diligence due en vue de la protection pleine des investisseurs étrangers.

Quant à son contenu, cette norme doit être définie à la lumière du principe de non- discrimination : toute discrimination est radicalement interdite entre les investisseurs étrangers et les investisseurs et des sociétés des pays tiers et nationaux sur la base du traitement moins favorable, obligation qui s’étend aux investissements étrangers.

En ce qui concerne l’expression « sécurité et protection pleines » il s’agit de l’obligation de protéger légalement et donner les garanties nécessaires aux investissements étrangers, y compris une protection et une sécurité intégrales. Tout cela conformément aux normes et aux principes du droit international. Il s’ensuit que le pouvoir public est tenu de ne pas entraver leur gestion, leur maintien, leur utilisation, leur jouissance ou leur aliénation par des mesures injustifiées ou discriminatoires.

b) Traitement national

Cette clause [17] est étroitement liée à la non- discrimination. La clause implique que le pouvoir public ou l’Etat hôte est tenu de donner à tous les investissements étrangers un traitement non moins favorable que celui accordé aux investissements nationaux et aux investissements des pays tiers [18]. Le traitement national s’applique à tous les investissements qui se trouvent en « situation similaire » [19]. Logiquement, l’obligation inclut les sociétés des Etats tiers.

Le problème est que la notion de « situation similaire » n’est pas définie dans le texte. C’est donc à la charge des tribunaux, au moment de la solution des différends, de définir son contenu et sa portée.

c) La clause de la nation la plus favorisée (CNPF)

La CNPF est le complément nécessaire à la clause du traitement national. En effet, cette dernière se réfère au traitement du « produit » investissement, le capital à investir, tandis que la CNPF prend en compte l’origine de ceux- qui veulent faire des investissements.

Ainsi, selon la disposition de l’article II ( 1) de l’accord USA- Argentine, l’Etat hôte a l’obligation de donner un traitement non moins favorable aux investisseurs d’une autre Partie que celui qu’elle accorde, dans des circonstances similaires, aux investisseurs de toute autre Partie ou de tout pays tiers [20].

Cette clause vise à garantir que les investisseurs en provenance des pays tiers ou de l’Etat hôte ne jouissent pas des avantages qui seraient déniés à ceux qui proviennent d’une autre Partie.

d) Une interdiction de fait de l’expropriation

A ces obligations de base il faut ajouter les dispositions concernant l’expropriation et la nationalisation des investissements étrangers ou l’interdiction de la prise de toute mesure qui équivaut à l’expropriation ou à la nationalisation [21].

En cas d’expropriation ou de nationalisation ou de mesures qui en équivalent [22], le pouvoir public est tenu de réparer le dommage causé à travers un paiement adéquat, effectif et immédiate, figure très chère à la doctrine occidentale de droit international.

Remarquons que dans la pratique ce type de dédommagement ( ou obligation de réparation) équivaut à une interdiction de l’expropriation ou de la nationalisation.

3. Les conséquences de la violation des obligations : un pouvoir exorbitant dans les mains des investisseurs.

Les droits sont, en général, concentrés dans les mains des investisseurs. Le pouvoir public n’a, pour sa part, et suivant les termes de l’accord, aucun mécanisme concret et adéquat qui lui permette de demander aux investisseurs étrangers la réparation pour des dommages causés, à la population, à l’environnement,etc.

Il est important de répéter que si les investisseurs étrangers ont des droits si étendus, cette situation est le résultat du consentement de l’Etat argentin, consentement donné par le biais de ses organes, et plus particulièrement par les pouvoirs exécutif et législatif.

Selon la disposition de l’article VII (1) et (2), les investisseurs étrangers peuvent traîner l’Etat auprès d’un tribunal arbitral ou d’une juridiction nationale (normalement un tribunal de New York) chaque fois « qu’il y a présomption » de la violation des droits protégés par l’accord. Selon les termes de l’accord, il n’est donc pas nécessaire que l’action ou l’abstention du pouvoir public lèse matériellement les droits des investisseurs. Il suffit que ces derniers aient la « présomption » que leurs droits ont été violés pour déclencher le mécanisme de règlement des différends.

Cela explique la facilité avec laquelle les firmes multinationales ont pu faire recours au CIRDI.

En résumé, les plaintes déposées par des multinationales dans le cadre de l’accord sur les investissements entre les USA et l’Argentine constituent des signes alarmants du pouvoir concentré dans les mains des multinationales de l’investissement.

Il est évident que dès le moment que l’accord leur donne un tel pouvoir, son exercice devrait produire des conséquences directes sur l’exercice des droits sociaux, économiques, politiques et culturels des citoyens, puisque le pouvoir public se réduit à garantir la sécurité et le profit des investisseurs étrangers.

Il n’est pas à écarter, suite à la dispersion des accords sur les investissements, que des nouvelles propositions soient faites afin que les accords actuels sur les investissements soient compilés dans un seul traité multilatéral, ce qui remettrait en selle l’AMI que les mouvements sociaux avaient réussi à faire échouer.

On s’interroge encore si l’OMC va lancer des nouvelles négociations pour régler juridiquement le régime des investissements internationaux en 2003. Mais, il est certain qu’avec ou sans les nouvelles négociations multilatérales sur les investissements, les investisseurs internationaux vont poursuivre leur politique de recours aux mécanismes de règlement des différends, totalement déséquilibrés et consacrés par un nombre considérable des traités bilatéraux. Cette fois, avec l’avantage que leur action dans le cadre des accords bilatéraux attire beaucoup moins l’attention de l’opinion publique [23].


Notes :

[1Il s’agit de réclamations qui portent sur 2 milliards de dollars USA.

[2Les plaintes ont été déposées par :
1. Aguas del Aconquija/Vivendi, cas ARB97/3, en état de sentence.
2. CMS Gas Transmission Company, cas ARB/01/8, 24 août 2001. Cette entreprise est propriétaire de 30% de Transportadora de Gas del Norte. Actuellement l’entreprise participe à la construction de gazoducs au Chili et au Brésil, contrôlant également l’entreprise Centrales Térmicas Mendoza (CTM).
3. Azurix Corporation, cas ARB/01/12, 23 de octobre 2001. L’entreprise était propriété d’ENRON,et contrôlait la distribution d’eau. A titre d’exemple, cette entreprise réclame des réparations pour un montant de 600 millions de dollars..
4. LG&E Energy, cas ARB/02/1, 31 janvier 2002. L’entreprise est actionnaire de la Distribuidora de Gas Cuyana, del Centro y Gas Natural Ban.
Une autre plainte est également en train d’être introduite par Siemens.

[3L’accord sur les investissements prévoit des consultations et des négociations préalables entre l’investisseur étranger et l’Etat en cas de différend (Art. VII (2)). Si les parties ( L’Etat et les investisseurs) n’arrivent pas à une solution à l’amiable, la société en question peut choisir deux voies en vue de la solution du différend :
a. le recours aux instances nationales de l’Etat partie au différend ou,
b. le recours à l’arbitrage obligatoire selon les dispositions des articles VII (2) et VII (3) de l’accord sur les investissements.
La décision du tribunal arbitral est contraignante pour les parties au différend. Les sentences rendues dans le cadre de ces plaintes constituent un arsenal juridique jurisprudentiel dans le domaine des droits des multinationales

[4Il est intéressant de présenter au moins partiellement d’autres plaintes portées par des investisseurs étrangers contre les Etats dits en voie de développement auprès du CIRDI. American Manufacturing & Trading, Inc. c. la République démocratique du Congo (Affaire ARB/93/1)Demande en révision , 9 février 2000 , Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A. c. le gouvernement du Costa Rica (Affaire ARB/96/1) , 17 février 2000, Metalclad Corporation c. les Etats-Unis du Mexique (Affaire ARB(AF)/97/1) ,9 novembre 1999, en vertu des dispositions de l’article 1128 de l’ALENA. , Robert Azinian et autres c. les Etats-Unis du Mexique (Affaire ARB(AF)/97/2), 1 novembre 1999, Société d’Investigation de Recherche et d’Exploitation Minière ((SIREXM) c. le Burkina Faso (Affaire ARB/97/1), 19 janvier 2000, Lanco International, Inc. c. la République argentine (Affaire ARB/97/6) 10 octobre 1999, Compagnie française pour le développement des fibres textiles c. la République de Côte d’Ivoire (Affaire ARB/97/8) , 4 avril 2000, Houston Industries Energy, Inc. et autres c. la République argentine (Affaire ARB/98/1) , 9 juillet 1999, International Trust Company of Liberia c. la République du Libéria (Affaire ARB/98/3) , 11 juillet 1999 , Compagnie Minière Internationale Or S.A. c. la République du Pérou (Affaire ARB/98/6) , 7 juin 2000, Banro American Resources, Inc. et Société Aurifère du Kivu et du Maniema S.A.R.L. c. la République démocratique du Congo (Affaire ARB/98/7) , 23 juillet 1999, Waste Management, Inc. c. les Etats-Unis du Mexique (Affaire ARB(AF)/98/2), 16 juillet 1999, Tanzania Electric Supply Company Limited c. Independent Power Tanzania Limited (Affaire ARB/98/8) , 12 juillet 2000, Alimenta S.A. c. la République de Gambie (Affaire No. ARB/99/5) , 12 juillet 1999. Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. c. la République arabe d’Egypte (Affaire No. ARB/99/6),19 novembre 1999, Mihaly International Corporation c. la République socialiste démocratique de Sri Lanka (Affaire No. ARB/00/2) , 11 janvier 2000, GRAD Associates, P.A. c. la République Bolivarienne du Venezuela (Affaire No. ARB/00/3), 1 mars 2000. Source : CIRDI, Rapport 2000.

[5Rappelons dans le cadre du GATT 1947, le cycle de l’Uruguay Round qui a débouche en 1994 sur la création de l’OMC.

[6Sur le plan américain nous pouvons citer parmi d’autres, Accord USA- Equateur 27 août 1993,
Accord USA- Trinidad et Tobago, 26 septembre 1994, Accord USA- Bolivie, 17 avril 1998, Accord USA- Haïti 13 décembre 1983, Accord USA- Grenade 2 mai 1986, Accord USA- Honduras 13 décembre 1995, Accord USA- Nicaragua 1 juillet 1995, Accord USA- Jamaïque, 4 février 1994.

[7Dans le continent américain, en plus des accords bilatéraux, la même tendance s’est manifestée sur le plan multilatéral. Le Traite sur l’ALENA contient des dispositions très détaillées sur la matière. La communauté Andine a aussi décidé par la Décision 291 de libéraliser les investissements. Dans la même direction les parties au Mercosur ont adopté deux Protocoles pour la Promotion et la protection des investissements : le Protocole de Colonia (Uruguay), qui régit les investissements pour les pays Membres et le Protocole de Buenos Aires, applicable aux pays non- Membres. Des dispositions similaires ont été inclues dans l’Accord de libre échange entre la Bolivie et le Mexique, entre le Costa Rica et le Mexique, entre le Canada et le Chili, entre le Mexique et le Nicaragua, parmi d’autres.

[8La tradition juridique en Amérique latine était constituée par les règles largement acceptées par les Etats et codifiées dans la Doctrine Calvo. Suivant cette doctrine, les investissements et les secteurs où ces investissements peuvent se faire est une affaire que relève exclusivement de la compétence des Etats. En conséquence, les investissements étrangers et leur régime directs sont entièrement soumis au droit national. Les investisseurs, suivant la doctrine Calvo, ne jouissent pas de la protection diplomatique de l’Etat dont ils ont la nationalité. En outre, en cas de différends entre l’investisseur et l’Etat hôte, les investisseurs doivent faire recours aux tribunaux nationaux, seuls organes juridictionnels compétents pour trancher un différend entre l’Etat d’accueil et l’investisseur étranger. Le droit applicable est donc le droit national et le juge qu’entend un différend est également national de l’Etat d’accueil. En dernière instance, c’est le pouvoir public qui définit les priorités en matière de développement, des investissements, des secteurs où les investissements peuvent se faire, les conditions imposées par le droit interne, etc. En outre, les investisseurs étrangers peuvent recevoir un traitement aussi favorable que celui donné aux investisseurs nationaux, mais ils n’ont pas le droit automatique un traitement égal ( ce qui consacré dans les ABI sous la formulation traitement non moins favorable.

[9En général ces accords établissent le recours à l’arbitrage suivant la Convention sur le règlement des différends sur les investissements entre les Etats et les nationaux d’autres Etats ( CIRDIà ou suivant le mécanisme de règlement de cette convention lorsque l’Etat hôte n’est par Partie. Les accords incluent aussi d’autres formes d’arbitrage : l’accord bilatéral entre les Etats-Unis et l’Haïti prévoit le recours a la Chambre du Commerce International ( CCI). Le droit applicable est défini par les règles d’arbitrage rédigées par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international.

[10Vu sous cet angle, les ABI apparaissent comme ayant un rapport direct avec l’Accord général sur le commerce des services. Il est connu que cet accord a pour objectif premier de libéraliser les échanges de services. L’AGCS est un cadre général d’obligations et d’engagements de libéralisation applicables aux secteurs (et sous-secteurs) des services qui figurent sur la liste des engagements de chaque Partie. Le but de l’accord est de réduire substantiellement les barrières au commerce international des services en améliorant le commerce des services et les conditions d’investissement par le biais d’une série de règles mutuellement convenues, y compris le mécanisme de règlement des différends. A l’égal que les ABI, l’AGCS est entièrement fondée sur l’idéologie du libre échange. Dans la même logique que les ABI, l’application des termes de l’AGCS ( tout en tenant compte les exceptions concernant les délais accordés aux pays membres, y compris aux pays dits en voie de développement dans l’application et la mise en œuvre des obligations ) aura comme effet l’impossibilité pour le pouvoir public de mettre en oeuvre des politiques économiques et/ou commerciales ou industrielles comme partie d’une politique qui prend en compte les besoins des populations et les priorités internes.

[11Toute réglementation interne qui peut entraver l’entrée et la circulation des investissements est subordonnée au cadre juridique des ABI et doit être abrogée ( l’obligation est indépendante de l’existence d’un délai d’application, celui- ci ne portant que sur le temps et non sur le fond). Ainsi, des normes sociales, des lois du travail, les réglementations environnementales pourraient être considérées, dans certaines circonstances, comme constituant des obstacles à l’entrée et à la circulation des investissements. Le délai accordé au pays d’accueil ne signifie pas que celui-ci se traduise dans une obligation plus mou. Quel que soit le délai accordé, il serait toujours une exception in temporis qui ne porte atteinte en rien à l’obligation de fond : déroger tous les obstacles qui peuvent entraîner un traitement contraire aux dispositions des accords sur les investissements.

[12Il s’agit de l’Accord sur les investissements liés au commerce ( 1994).

[13OMC- Déclaration Ministérielle du 14 novembre 2001 et Programme, WT/MIN ( 01)/DEC/1. La partie concernant les investissements est rédigée comme suit :
"Lien entre commerce et investissements
Reconnaissant les arguments en faveur d’un cadre multilatéral destiné à assurer des conditions transparentes, stables et prévisibles pour l’investissement transfrontières à long terme, en particulier l’investissement étranger direct, qui contribuera à l’expansion du commerce, et la nécessité d’une assistance technique et d’un renforcement des capacités accrus dans ce domaine... nous convenons que des négociations auront lieu après la cinquième session de la Conférence ministérielle sur la base d’une décision qui sera prise, par consensus explicite, à cette session sur les modalités des négociations...
". § 20.

[14Art. II ( 2) ( b) de l’accord USA-Argentine sur les investissements.

[15Voir, GATT 1994, Accord sur les OTC, Accord MSP. A la différence de l’Accord sur l’investissement lié au commerce de 1994, le Programme de Doha introduit des nouveaux éléments. Ainsi, « ...jusqu’à la cinquième session, la suite des travaux du Groupe de travail des liens entre commerce et investissement sera centrée sur la clarification de ce qui suit : portée et définition ; transparence ; non-discrimination...Il faudrait prendre dûment en considération les autres dispositions pertinentes de l’OMC. Il faudrait tenir compte, selon qu’il sera approprié, des arrangements bilatéraux et régionaux sur l’investissement existants ». § 22. Nous soulignons.

[16La norme est également présente dans l’Avant-Projet d’Accord, FTAA.NNC/W/133/ Rev. 2, 1 novembre 2002, Chapitre sur l’ Investissement, Article 6, Traitement juste et équitable. ZLEA ( ALCA).

[17Art. II de l’Accord sur l’investissement USA- Argentine.

[18La clause du traitement national fait aussi partie du Projet de la ZLEA, clause formulée à l’article 2 § 1, 2 et 3. Bien que l’Avant projet contient trois propositions de rédaction, celui- ci retient l’essentiel de la clause, à savoir, traitement non moins favorable (dans des circonstances similaires) en ce qui a trait à l’établissement, l’acquisition,l’expansion,la gestion, la direction, l’exploitation et la vente ou autre aliénation d’investissementssur le territoire d’une Partie contractante.

[19Art. II ( 1) Accord USA-Argentine.

[20ZLEA, Avant Projet, art. 3, 1, 2 et 3.

[21Art. IV ( 1) et ( 2).

[22La transnationale française Vivendi réclame une réparation de 350 millions de dollars. Cette firme invoque la violation des dispositions de l’article IV de l’Accord utilisant l’argument de « expropiacion rampante » de la part du pouvoir public.

[23Rappelons également, entre des nombreuses autres affaires en cours, que dans le cadre d’un accord bilatéral entre les Pays Bas et la Bolivie, la société Aguas del Tunari a entamé une procédure auprès du CIRD contre l’Etat bolivien au cours de l’année 2002, plainte dont on ne parle pas beaucoup.

Hugo Ruiz Diaz Balbuena

Avocat, chercheur au CADTM, Licence Spéciale en Droit International et Droit Européen, Maîtrise en Droit International et Droit Européen, Doctorat en Droit International (Droit des Relations économiques et commerciales internationales).