Comité pour l'abolition des dettes illégitimes

 1. La compétence des États pour adopter des actes unilatéraux afin de limiter l’impact des fonds vautours et restructurer leurs dettes

La compétence des États pour légiférer contre les fonds vautours Fonds vautour
Fonds vautours Fonds d’investissement qui achètent sur le marché secondaire (la brocante de la dette) des titres de dette de pays qui connaissent des difficultés financières. Ils les obtiennent à un montant très inférieur à leur valeur nominale, en les achetant à d’autres investisseurs qui préfèrent s’en débarrasser à moindre coût, quitte à essuyer une perte, de peur que le pays en question se place en défaut de paiement. Les fonds vautours réclament ensuite le paiement intégral de la dette qu’ils viennent d’acquérir, allant jusqu’à attaquer le pays débiteur devant des tribunaux qui privilégient les intérêts des investisseurs, typiquement les tribunaux américains et britanniques.

Pour la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), l’émission de titres de la dette Titres de la dette Les titres de la dette publique sont des emprunts qu’un État effectue pour financer son déficit (la différence entre ses recettes et ses dépenses). Il émet alors différents titres (bons d’état, certificats de trésorerie, bons du trésor, obligations linéaires, notes etc.) sur les marchés financiers – principalement actuellement – qui lui verseront de l’argent en échange d’un remboursement avec intérêts après une période déterminée (pouvant aller de 3 mois à 30 ans).
Il existe un marché primaire et secondaire de la dette publique. par les États sur les marchés financiers Marchés financiers
Marché financier Marché des capitaux à long terme. Il comprend un marché primaire, celui des émissions et un marché secondaire, celui de la revente. À côté des marchés réglementés, on trouve les marchés de gré à gré qui ne sont pas tenus de satisfaire à des conditions minimales. constitue un acte jure gestionis au motif que « il ne saurait être exclu qu’une personne morale de droit privé puisse avoir recours au marché pour se financer, notamment par le biais de l’émission d’obligations Obligations
Obligation Part d’un emprunt émis par une société ou une collectivité publique. Le détenteur de l’obligation, l’obligataire, a droit à un intérêt et au remboursement du montant souscrit. L’obligation est souvent l’objet de négociations sur le marché secondaire.  [1] ». Si l’on adopte ce point de vue, les actions judiciaires des fonds vautours contre les États débiteurs entrent donc bien dans le champ d’application du Règlement Bruxelles I bis. En vertu du ce règlement, on peut trouver trois chefs de compétence des États membres de l’UE. Sont compétentes les juridictions de l’État défendeur [2], de l’État désigné dans le contrat d’endettement [3], et du lieu d’exécution de l’obligation litigieuse [4]. Ajoutons un quatrième chef de compétence, le lieu où le dommage s’est produit ou risque de se produire [5], mais seulement si l’action des requérants n’est pas étroitement liée au contrat de prêt [6].

Dans la pratique, les juridictions des États membres de l’UE sont principalement saisies par les fonds vautours sur base d’une demande d’exécution d’un jugement obtenu soit à Londres soit à New-York (Cf. Section 1) afin de saisir des actifs Actif
Actifs En général, le terme « actif » fait référence à un bien qui possède une valeur réalisable, ou qui peut générer des revenus. Dans le cas contraire, on parle de « passif », c’est-à-dire la partie du bilan composé des ressources dont dispose une entreprise (les capitaux propres apportés par les associés, les provisions pour risques et charges ainsi que les dettes). de l’État poursuivi se trouvant sur le territoire de la juridiction concernée [7]. Dans le premier cas, les juridictions des États sont saisies sur base du Règlement Bruxelles I bis [8] et dans le second, elles sont saisies sur base de leur droit national [9].

A l’instar de la Belgique, le Royaume-Uni [10] et la France [11] ont légiféré pour limiter, au niveau de leur juridiction, l’impact des fonds vautours. Ces mesures unilatérales contre les fonds vautours sont encouragées par plusieurs organes internationaux dont le Conseil des droits de l’homme [12] et l’Assemblée générale de l’ONU [13], les Assemblées parlementaires du Conseil de l’Europe [14] et de l’UE [15].

La compétence des États pour légiférer sur leurs dettes souveraines

Sur la base du droit coutumier et des principes généraux du droit international [16], l’Assemblée générale de l’ONU affirme que : « Tout État a le droit, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, d’élaborer sa politique macroéconomique, et notamment de restructurer sa dette Dette Dette multilatérale : Dette qui est due à la Banque mondiale, au FMI, aux banques de développement régionales comme la Banque africaine de développement, et à d’autres institutions multilatérales comme le Fonds européen de développement.
Dette privée : Emprunts contractés par des emprunteurs privés quel que soit le prêteur.
Dette publique : Ensemble des emprunts contractés par des emprunteurs publics. souveraine, droit dont nulle mesure abusive ne saurait empêcher ou gêner l’exercice. La restructuration doit être un dernier recours et préserver d’emblée les droits des créanciers [17] ».

La compétence des États pour restructurer leurs dettes est également reconnue par le droit de l’UE. Comme l’a souligné le Tribunal de l’UE en 2015 à propos de la Grèce, la décision en matière de restructuration relève « à titre principal, sinon exclusif, du pouvoir souverain et de l’autorité budgétaire de l’État membre concerné, notamment de son pouvoir législatif, et, dans une certaine mesure, de la coordination de la politique économique par les États membres au titre des articles 120 TFUE et suivants [18] ».

La réduction des dettes peut même constituer une obligation lorsque leur paiement met en péril le respect des droits humains [19]. En outre, le respect d’un accord d’ajustement structurel n’est pas une cause de justification de violation de la Charte sociale européenne, comme l’a souligné le Comité européen des droits sociaux à propos de la Grèce [20].

Cette prérogative des États pour réduire unilatéralement leurs dettes se justifie à la fois par le fait que le remboursement des dettes publiques ne constitue pas une obligation légale absolue [21], par l’absence de procédure internationale sur la faillite et enfin, par le fait qu’ils ne sont pas des débiteurs comme les autres. Ils doivent garantir la continuité des services publics et ils ont comme obligation prioritaire de respecter et faire respecter les droits fondamentaux des personnes qui se trouvent sur leur territoire [22].

Pour restructurer ses dettes souveraines, l’État a la possibilité de prendre des lois de police et des actes jure imperii. En effet, si l’émission des titres de la dette souveraine sur les marchés financiers peut être assimilée à un acte jure gestionis, l’acte ultérieur posé par l’État pour restructurer ses dettes peut constituer un acte jure imperii [23].

Les actes jure imperii

Un acte jure imperii est un acte accompli par l’État dans l’exercice de sa puissance publique, en opposition à l’acte jure gestionis. Citons comme exemples d’acte jure imperii, les lois fiscales comme une loi instaurant un impôt de solidarité sur la fortune ou encore les lois de nationalisation.

Les actions en responsabilité civile contre l’État qui trouvent leur fondement sur des actes jure gestionis relèvent de la matière civile et commerciale. Cette matière est régie notamment par les Règlements de l’UE Rome I et Bruxelles I bis. La matière civile et commerciale ne fait pas l’objet d’une définition positive. Elle couvre donc tous les actes sous réserve des exceptions expresses formulées par ces règlements comme « les actes ou des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique [24] », c’est-à-dire les actes jure imperii.

L’enjeu de la distinction réside donc dans l’applicabilité de ces règlements européens qui sont susceptibles de remettre en cause une loi de restructuration par des actions en responsabilité civile contre l’État devant les tribunaux étrangers. En effet, si la loi est qualifiée d’ « acte jure gestionis », le créancier pourra engager la responsabilité sur base du Règlement Bruxelles I bis en saisissant soit le tribunal de l’État défendeur [25], soit celui de l’État désigné dans le contrat d’endettement [26], soit celui du lieu d’exécution de l’obligation litigieuse [27], ou éventuellement du lieu du dommage lorsque l’action des requérants n’est pas étroitement liée au contrat d’endettement [28]. Il pourrait ensuite faire exécuter son jugement partout dans l’UE sous réserve du respect des conditions posées à l’article 45 de Bruxelles I bis et de l’absence de dispositions législatives limitant l’exécution de son jugement.

En revanche, si la loi de restructuration de la dette est qualifiée d’ « acte jure imperii » et qu’elle est à l’origine directe [29] des actions judiciaires, les règlements susmentionnés ne pourront pas s’appliquer et la responsabilité de l’État ne pourra pas être engagée du fait de la règle de l’immunité.

La qualification de la loi revêt donc une importance pratique fondamentale car elle déterminera la possibilité juridique pour les créanciers de la contester devant plusieurs tribunaux d’États différents, accélérant ainsi la judiciarisation des conflits sur les dettes qui a commencé dans les années 1980. Ce phénomène s’explique à la fois par l’apparition au début des années 1990 des fonds vautours, avec la financiarisation de l’économie internationale, et par l’érosion progressive des immunités des États, liée notamment au fait que ceux-ci peuvent être assimilés à des acteurs privés lorsqu’ils empruntent sur les marchés financiers.

Les lois de police en matière contractuelle

Dans l’hypothèse où la loi en question est assimilée à un acte jure gestionis relevant donc de la matière civile et commerciale, l’État peut encore agir par le biais des « lois de police [30] », afin de limiter les possibilités des créanciers de remettre en cause une restructuration par la voie judiciaire.

Une première définition des lois de police fut donnée par le professeur Phocion Francescakis [31]  puis reprise par la CJUE dans l’arrêt Arblade [32] avant d’être consacrée dans le Règlement Rome I. En vertu de son article 9.1, « une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement ». On trouve de nombreux exemples de lois de police en matière du droit du travail ou du droit de la consommation. Celles-ci permettent d’imposer le droit national au bénéfice du travailleur ou du consommateur même si le contrat litigieux prévoit un droit d’un État étranger.

Sur base de cette définition, trois critères permettent de distinguer les lois de police des autres lois. Le premier critère porte sur le but visé. La loi de police vise la protection d’un intérêt public jugé fondamental par le législateur. Une loi de restructuration des dettes souveraines répond à cette exigence compte tenu des multiples impacts des crises de la dette et de l’importance de leur résolution à la fois pour l’organisation politique, économique et sociale du pays mais aussi pour les autres États du fait des interdépendances économiques (Cf. Section 1 du présent chapitre). La deuxième caractéristique est qu’elle s’autodétermine en déterminant elle-même son champ d’application dans l’espace. Enfin, la loi de police déroge au droit normalement applicable en s’appliquant immédiatement, écartant ainsi la règle de rattachement. La loi de police neutralise ainsi la règle de conflit de loi en s’appliquant immédiatement à la situation visée par le législateur afin de protéger un intérêt public jugé fondamental pour l’organisation étatique.

Pour P. Francescakis, la raison d’être des lois de police est double : d’une part au niveau formel, les lois qui protègent les intérêts publics fondamentaux de l’État ont besoin d’un domaine d’application qui en assure l’efficacité et d’autre part, sur le plan de la pensée internationaliste, la protection de l’ordre interne des États est « le premier et immédiat devoir que les États doivent exercer pour le bien même de l’ordre international [33] ». Dans la sphère économique, le professeur Jean-Baptiste Racine considère que le recours aux lois de police est de plus en plus logique et souhaitable dans le cadre de la mondialisation Mondialisation (voir aussi Globalisation)
(extrait de F. Chesnais, 1997a)
Jusqu’à une date récente, il paraissait possible d’aborder l’analyse de la mondialisation en considérant celle-ci comme une étape nouvelle du processus d’internationalisation du capital, dont le grand groupe industriel transnational a été à la fois l’expression et l’un des agents les plus actifs.
Aujourd’hui, il n’est manifestement plus possible de s’en tenir là. La « mondialisation de l’économie » (Adda, 1996) ou, plus précisément la « mondialisation du capital » (Chesnais, 1994), doit être comprise comme étant plus - ou même tout autre chose - qu’une phase supplémentaire dans le processus d’internationalisation du capital engagé depuis plus d’un siècle. C’est à un mode de fonctionnement spécifique - et à plusieurs égards important, nouveau - du capitalisme mondial que nous avons affaire, dont il faudrait chercher à comprendre les ressorts et l’orientation, de façon à en faire la caractérisation.

Les points d’inflexion par rapport aux évolutions des principales économies, internes ou externes à l’OCDE, exigent d’être abordés comme un tout, en partant de l’hypothèse que vraisemblablement, ils font « système ». Pour ma part, j’estime qu’ils traduisent le fait qu’il y a eu - en se référant à la théorie de l’impérialisme qui fut élaborée au sein de l’aile gauche de la Deuxième Internationale voici bientôt un siècle -, passage dans le cadre du stade impérialiste à une phase différant fortement de celle qui a prédominé entre la fin de Seconde Guerre mondiale et le début des années 80. Je désigne celui-ci pour l’instant (avec l’espoir qu’on m’aidera à en trouver un meilleur au travers de la discussion et au besoin de la polémique) du nom un peu compliqué de « régime d’accumulation mondial à dominante financière ».

La différenciation et la hiérarchisation de l’économie-monde contemporaine de dimension planétaire résultent tant des opérations du capital concentré que des rapports de domination et de dépendance politiques entre États, dont le rôle ne s’est nullement réduit, même si la configuration et les mécanismes de cette domination se sont modifiés. La genèse du régime d’accumulation mondialisé à dominante financière relève autant de la politique que de l’économie. Ce n’est que dans la vulgate néo-libérale que l’État est « extérieur » au « marché ». Le triomphe actuel du « marché » n’aurait pu se faire sans les interventions politiques répétées des instances politiques des États capitalistes les plus puissants (en premier lieu, les membres du G7). Cette liberté que le capital industriel et plus encore le capital financier se valorisant sous la forme argent, ont retrouvée pour se déployer mondialement comme ils n’avaient pu le faire depuis 1914, tient bien sûr aussi de la force qu’il a recouvrée grâce à la longue période d’accumulation ininterrompue des « trente glorieuses » (l’une sinon la plus longue de toute l’histoire du capitalisme). Mais le capital n’aurait pas pu parvenir à ses fins sans le succès de la « révolution conservatrice » de la fin de la décennie 1970. afin de pouvoir construire un ordre public lui-même internationalisé [34].

  2. Comment la jurisprudence de la CJUE contribue à judiciariser les conflits sur la dette : l’exemple de la Grèce

Le contrôle de la qualification des lois par la CJUE

La matière civile et commerciale qui constitue le champ d’application des règlements européens susceptibles de s’appliquer aux litiges relatifs aux dettes souveraines fait l’objet d’une interprétation autonome par la CJUE [35]. Pour déterminer si l’action de l’État relève de cette matière, la CJUE apprécie le fondement et les modalités d’exercice de l’action intentée par les requérants. Selon la jurisprudence Lechouritou [36], si l’acte à la base de leur l’action constitue l’une des émanations caractéristiques de la souveraineté étatique, notamment en ce qu’elle est décidée de façon unilatérale et contraignante par les autorités publiques compétentes, alors il s’agit d’un acte jure imperii excluant l’application des règlements européens. Les tribunaux étrangers ne seront donc pas compétents pour connaitre des actions en justice découlant de cet acte souverain.

On observe que la CJUE étend depuis plusieurs années la matière civile et commerciale et, par conséquent, le champ d’application du droit international privé. Ce qui permet aux créanciers d’un État ayant restructuré sa dette d’introduire des actions en responsabilité civile contre cet État devant les tribunaux étrangers. La Grèce a, par exemple, fait l’objet de plusieurs plaintes suite à l’adoption le 23 février 2012 d’une loi restructurant une partie de ses dettes [37], donnant lieu à un arrêt de la CJUE : l’arrêt Fahnenbrock.

Présentation de l’affaire Fahnenbrock

La loi grecque de 2012, en cause dans cette affaire, insère de manière rétroactive, dans tous les contrats régis par le droit hellénique conclus avant 2011, des clauses d’action collective (CAC). L’article 1, paragraphe 4 de la loi prévoit que pour restructurer les dettes concernées, il faut d’une part, atteindre un quorum égal à la moitié du total de l’encours de ces dettes et d’autre part, l’accord d’une majorité qualifiée de créanciers représentant au moins les deux tiers du capital. Une fois validé par cette majorité, l’accord s’imposera ensuite à l’entièreté des créanciers privés, y compris à ceux qui n’ont pas participé aux négociations, en vertu de l’article 1, paragraphe 9 [38].

Des particuliers allemands, domiciliés en Allemagne, détenteurs de titres de la dette grecque régis par le droit hellénique, voient le montant de leur créances Créances Créances : Somme d’argent qu’une personne (le créancier) a le droit d’exiger d’une autre personne (le débiteur). réduit suite à l’activation des CAC. Ils décident alors d’agir en responsabilité civile contre l’État grec devant les tribunaux allemands pour obtenir soit une indemnité pour trouble de la possession et de la propriété, soit l’exécution contractuelle des obligations originelles venues à échéance, soit encore des dommages et intérêts [39].

Sur le fondement du Règlement européen n° 1397/2007 [40], les demandes des créanciers sont censées être notifiées à l’État défendeur. Doutant de l’applicabilité d’un tel règlement en l’espèce, l’Office fédéral de la justice allemande, qui est chargé de l’exécution des notifications, demande aux juridictions allemandes de déterminer au préalable si les demandes des créanciers allemands relèvent bien de la matière civile ou commerciale, qui est la condition de l’applicabilité du règlement européen susmentionné. Les juridictions allemandes décident alors de saisir la CJUE d’une question préjudicielle pour déterminer si l’action des créanciers en responsabilité civile contre l’État grec peut être considérée comme relevant de la « matière civile ou commerciale » au sens de l’article 1^er, paragraphe 1 du Règlement n° 1397/2007. La CJUE y répond par l’affirmative [41].

Exposé du raisonnement de la CJUE

Dans la première étape de son raisonnement, la CJUE rappelle que le règlement en cause ne définit pas le contenu et la portée des notions de « matière civile et commerciale » et d’« acte jure imperii ». Par conséquent, poursuit la Cour, la « matière civile et commerciale » doit être interprétée de manière autonome en se référant, d’une part, aux objectifs et au système dudit règlement et, d’autre part, aux principes généraux qui se dégagent de l’ensemble des ordres juridiques nationaux [42]. Elle rappelle ensuite l’objectif du règlement qui est d’ « améliorer et accélérer la transmission des actes judiciaires et extrajudiciaires afin d’assurer le bon fonctionnement du marché intérieur [43] ».

Dans une deuxième étape, la CJUE souligne deux motifs d’exclusion du règlement : lorsque les conditions de forme prescrites par le règlement ne sont pas respectées et lorsque la demande de signification ou de notification de cet acte ne relève « manifestement pas du champ d’application de ce règlement [44]. Dans cette seconde hypothèse, le règlement est donc écarté seulement si l’action des requérants ne relève manifestement pas de la matière civile ou commerciale [45].

Dans une troisième étape, la Cour vérifie si le rapport juridique entre les requérants et l’État grec « est manifestement marqué par une expression de puissance publique de la part de l’État débiteur, en ce qu’il correspondrait à l’exercice de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles de droit commun applicables dans les relations entre particuliers [46] ». A défaut, l’action des créanciers allemands relève de la matière civile et commerciale et le règlement européen s’appliquera. C’est ce que la Cour conclut en l’espèce au motif que d’une part, « il ne ressort pas de manière manifeste du dossier que les conditions financières des titres en cause aient été fixées de façon unilatérale par l’Hellenische Republik et non pas sur la base des conditions de marché qui règlent l’échange et la rentabilité de ces instruments financiers Instruments financiers Les instruments financiers sont les titres financiers et les contrats financiers.
Les titres financiers sont :
• les titres de capital émis par les sociétés par actions (actions, parts, certificats d’investissement, etc.),
• les titres de créance, à l’exclusion des effets de commerce et des bons de caisse (obligations et titres assimilés),
• les parts ou actions d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).
Les contrats financiers, également dénommés « instruments financiers à terme », sont les contrats à terme sur taux d’intérêt, les contrats d’échange (swaps), les contrats à terme sur toutes marchandises et denrées, les contrats d’options d’achat ou de vente d’instruments financiers et tous les autres instruments de marché à terme.  [47] » et d’autre part, « il n’apparaît pas de manière manifeste que l’adoption de la loi no 4050/2012 ait entraîné de façon directe et immédiate des modifications quant aux conditions financières des titres en cause et ait donc causé le préjudice allégué par les requérants. En effet, ces modifications auraient dû faire suite à une décision d’une majorité des titulaires des obligations sur la base de la clause d’échange intégrée par cette loi dans les contrats d’émission [48] ».

Admettant que la restructuration n’aurait pas pu être réalisée sans l’adoption de la loi qui visait à « faire face à une situation de grave crise financière [49] », la Cour considère toutefois que cet élément n’est pas déterminant pour écarter l’application du règlement européen [50]. Les deux éléments déterminants sont donc l’acte qui a entraîné de manière directe et immédiate la restructuration de la dette, en l’espèce il s’agit de l’accord de la majorité des créanciers favorable à l’échange des titres ayant permis d’activer les CAC, et le mode de fixation de la valeur des nouvelles créances.

Commentaires critiques sur le raisonnement de la Cour et ses conséquences

Le raisonnement de la CJUE nous paraît critiquable sur deux points majeurs. Le premier porte sur l’appréciation par la Cour des « causes directes » de la restructuration sur base d’une distinction entre le dispositif législatif qui introduit les CAC et l’activation de ces clauses. Or, cette distinction nous semble artificielle puisque in concreto, l’activation des CAC n’a pu se faire qu’en raison de l’exercice par le législateur grec de pouvoirs exorbitants afin de modifier unilatéralement et de manière rétroactive les contrats régis par le droit grec en y insérant ces CAC. De notre point de vue, c’est donc la loi qui porte « directement » atteinte aux droits des requérants. C’est également l’opinion d’une partie de la doctrine [51] et de l’avocat général Y. Bot qui considèrent que l’action des requérants trouve son véritable fondement dans l’acte pris par le législateur grec, qualifié d’ « acte jure imperii [52] ». Cette conclusion est aussi partagée par la quasi-totalité des juridictions allemandes [53] qui ont été saisies juste après l’arrêt Fahnenbrock. Ainsi, la Cour fédérale allemande a confirmé la décision rendue par les juges du fond, rejetant la demande des requérants au motif que l’État grec jouit en l’espèce de l’immunité [54].

Le deuxième point critiquable concerne la non-prise en compte par la CJUE des conséquences de son arrêt et du fait que l’État, ayant des missions de services publics à remplir, n’est pas un débiteur comme les autres [55] (Cf. Chapitre I, section 3, sous-section 2). Cette seconde critique nous renvoie au devoir de coopération loyale consacré à l’article 4, paragraphe 3 du TUE que l’on peut lier au principe du conséquentialisme en matière juridictionnelle. Alors que la CJUE est pleinement consciente que la loi grecque s’inscrit dans un ensemble de mesures politiques visait à surmonter une grave situation de crise financière [56], son arrêt Fahnenbrock a ouvert la voie à d’autres actions en justice susceptibles de remettre en cause la restructuration de la dette grecque [57].