La denuncia de los tratados de protección de las inversiones (II.B)

9 de diciembre de 2013 por Hugo Ruiz Diaz Balbuena


Estudio y análisis de los casos de Bolivia, Ecuador y Venezuela. Problemas y perspectivas

Entre el Convenio de Washington, la soberanía y los TPPIs [1]: la deriva del CIADI (II. B)

Parte I
Parte II.A

 Introducción

Antes que nada recordemos que la notificación del año 2007 se refirió a la exclusión del ejercicio de la jurisdicción del CIADI CIADI Con el fin de resolver eventuales litigios que puedan darse entre Estados e inversionistas extranjeros, se creó en 1965, en el marco del Banco Mundial, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado, (conocido por sus siglas en español CIADI, o ICSID en inglés), mediante la Convención de Washington: esta Convención establece un mecanismo arbitral en el marco del Banco Mundial, para resolver este tipo de disputas.

Más
a ciertos diferendos surgidos en materia de recursos naturales. Salvo esta excepción, la integridad del Convenio de Washington siguió vigente y sin ninguna alteración en cuanto a las obligaciones internacionales asumidas por Ecuador. No hubo ninguna denuncia explícita de la jurisdicción del CIADI.

Hemos visto en la parte II. A que a pesar de la expresión de voluntad del Estado ecuatoriano, los árbitros del CIADI privaron de todo efecto a la limitación de la jurisdicción soberanamente decidida por el Estado. Dicha interpretación- incluyendo el caso de Bolivia- tiene más un carácter político de defensa de los intereses privados, que de aplicación del derecho. Los árbitros desvelaron su subordinación a los intereses privados y su incompetencia para entender cuestiones jurídicas internacionales, lo mismo que ausencia de toda autoridad moral.

Sostuvimos que estos casos muestran el carácter parcial pre-determinado de las reglas del Convenio de Washington y de las de los TPPIs como proyecto político, así como la articulación entre el derecho internacional económico, presuntamente objetivo y autónomo, cuyos guardianes institucionales son el CIADI y sus árbitros.
Aunque tal vez sea impertinente, deseamos referirnos brevemente a los trabajos realizados en el seno de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, o UNCITRAL en inglés) en referencia al arbitraje del CIADI y su reforma. Estos trabajos se refieren a la forma y no al fondo. En este foro no se cuestionan ni se plantean modificaciones substanciales al Convenio de Washington o a las reglas de los TPPIs.
Asimismo temas cruciales como la acción Acción Título mobiliario emitido por una sociedad de acciones. Este título representa una fracción del capital social. En particular otorga a su titular (el accionista) el derecho a percibir una parte de los beneficios distribuidos (el dividendo) y de participar en las asambleas generales de la empresa. , hasta criminal, de las sociedades transnacionales como lo es el caso de Chevron en Ecuador, son completamente ignorados.

Los trabajos en el seno de la CNUDMI se limitan a estudiar parámetros de garantía de transparencia en el desarrollo de los procedimientos arbitrales ante el CIADI. Es más un intento desesperado del CIADI, sometido hoy al fuego cruzado de críticas fundadas y objetivas por su dependencia y su sometimiento a las sociedades transnacionales. Los trabajos en el seno de la CNUDMI no son una solución al problema, más bien un intento de prolongar el mismo sistema jurídico internacional de marginalización y saqueo jurídicamente organizado.

Procederemos seguidamente a analizar brevemente los tratados denunciados por Ecuador. En este tópico analizaremos luego la relación entre el derecho interno, la soberanía de los Estados y el Derecho internacional así como el tema del cambio fundamental de circunstancias.
El punto de partida para este análisis lo constituye el Decreto por el que se denuncia el Convenio de Washington.

La denuncia del Convenio madre- Convenio de Washington- conlleva el impedimento directo al CIADI para ejercer su jurisdicción sobre un Estado no Parte.
El recurso al Decreto de denuncia del Convenio madre es de utilidad porque se refiere al convenio que crea el CIADI y que establece su jurisdicción. El Decreto “descrea” la institucionalidad del CIADI. Su tratamiento en relación con la denuncia de los TPPIs es más que oportuno por el hecho de que plantea los fundamentos de fondo para la denuncia eficaz y efectiva de aquellos acuerdos.

 I. El Decreto de denuncia de 2009. Algunas consideraciones

Por Decreto No. 1823, con fecha 2 de julio del 2009 [2] la República del Ecuador procedió a denunciar el Convenio de Washington de 1965 que crea el CIADI. Acorde a los términos del artículo 1 del Decreto, el Estado ecuatoriano decide

“denunciar y por tanto declarar terminado el
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados -CIADI-, suscrito en la ciudad de Washington, el 15 de enero de 1986”.

El Cuarto Considerando del Decreto se funda en el artículo 422 de la Constitución de la República. Según esta disposición constitucional , «no se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado Ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas» (enfasis nuestro).

Este Considerando fundamenta la decisión del Estado en la nueva institucionalidad normativo-constitucional resultado de los profundos cambios que se registraron en el país y en toda la región.

La nueva institucionalidad conllevó profundas modificaciones en la naturaleza misma del Estado- ruptura con la naturaleza de Estado neo-liberal-, en su organización social, económica y política.

Se trata de cambios substanciales: ya no es el mismo Estado que el Estado neoliberal predecesor. Así como el Estado neoliberal no fue el mismo que su predecesor. En el pasado, el Estado neoliberal significó una profunda transformación, en su esencia, del Estado anterior.
De allí que la nueva organización del Estado post neoliberal, significa un cambio substancial en su naturaleza: la recuperación de la soberanía en general, de las competencias de los Poderes Públicos, la efectividad del derecho sobre los recursos naturales y energéticos, la democracia participativa- antítesis del Estado neoliberal-, entre varios otros.
Nominalmente es el mismo Estado. Esto a los efectos de las relaciones internacionales, diplomáticas, convencionales y otras. Formalmente sigue siendo el mismo Estado que firmó los TPPIs y asumió obligaciones internacionales. Pero sólo nominalmente.

Continuando con las cuestiones jurídicas, señalemos que el segundo párrafo del artículo 442 de la Constitución Nacional dispone que

“..se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia”.

Es de importancia capital aclarar algunos puntos.
Primero, el Estado ecuatoriano no descarta el arbitraje internacional o la prórroga de la jurisdicción.
En un marco multilateral podría ser el caso de las actuales negociaciones en la UNASUR sobre la creación de un mecanismo independiente y autónomo de solución de diferendos en materia de inversiones, en el marco del proceso de integración.
Segundo, el artículo 442 no prohíbe la firma de acuerdos y convenios internacionales referentes a las inversiones.
Tercero el Estado puede firmar TPPIs, pero quedan excluidos aquéllos que impliquen la transferencia del ejercicio de competencias jurisdiccionales a tribunales nacionales o internacionales que entienden asuntos fuera de la jurisdicción ecuatoriana. Este es el caso del Convenio de Washington, en tanto que matriz.
Cuarto, la incompatibilidad de los TPPIs y del Convenio de Washington no se encuentra en su carácter de acto jurídico internacional, sino en su contenido que obliga al Estado a someterse a la jurisdicción de tribunales (CIADI) o a reglas de arbitraje como sería el caso de la CNUDMI.
Y quinto, además del problema de la transferencia del ejercicio de competencias jurisdiccionales, existen ciertas cláusulas que resultan manifiestamente incompatibles con las disposiciones constitucionales.

Dicho esto, la denuncia de acuerdos internacionales, como modo de terminación, está codificada en la Convención de Viena de 1969.

La denuncia es uno de las posibles causas por las que el Estado puede lícitamente dejar de ejecutar las obligaciones internacionales. Existen otras figuras que pueden conllevar la suspensión o extinción de las obligaciones como el cambio fundamental de circunstancias, la fuerza mayor, la corrupción, el dolo, etc.
La denuncia hecha por Ecuador produce efectos inmediatos en lo que se refiere al impedimento del ejercicio de la jurisdicción del CIADI y a su incompetencia para entender las demandas introducidas posteriores al acto. Asimismo, el efecto directo es la inaplicabilidad de toda cláusula particular contenida en los TPPIs referente al derecho discrecional del inversionista de dirimir un diferendo con el Estado ante el CIADI.

En todo caso, la resolución de esta interpretación, si diferendo existiera, ya no compete al CIADI, sino que se vuelve un asunto de diferendo entre Estados contratantes.
El diferendo, si surgiera, no es del Estado ecuatoriano - o de cualquier otro Estado que denuncie el Convenio- con el CIADI. Será entre Ecuador y uno o varios Estados contratantes. Se trata de la interpretación de un tratado, de su alcance, contenido y aplicación, en referencia a la decisión de denuncia. El CIADI carece de toda competencia para resolver este tema [3]. Cuando pretenden entender el asunto del campo de aplicación de la denuncia desde la perspectiva del supuesto ejercicio lícito de su jurisdicción, lo que los árbitros ciadenses hacen es un malabarismo legal tendiente a garantizar los intereses de las sociedades transnacionales, aun a riesgo de ridículas interpretaciones del derecho internacional.

Ahora bien, si el CIADI ya no puede ejercer su jurisdicción sobre un Estado no Parte, las cláusulas de los TPPIs, salvo en lo que concierne a la jurisdicción del CIADI, continúan en vigencia. Entre las mismas podemos citar, prohibición de nacionalización, de expropiación (directa o indirecta), no discriminación, cláusula de la nación más favorecida, trato justo y equitativo, arbitraje internacional con otras reglas, libre transferencia de beneficios, etc. En otras palabras, las obligaciones contenidas en los TPPIs siguen a la carga del Estado ecuatoriano.

 II. La Práctica de denuncia de TPPIs del Estado Ecuatoriano

Antes que nada, señalar que existe una diferencia entre el Convenio de Washington de 1965 y los TPPIs: el primero es un tratado multilateral, varios Estados Parte. El segundo, tratados bilaterales, negociados y ratificados entre dos Estados. En el primer caso, si bien tiene un carácter multilateral, en los hechos, y en contexto de la reestructuración del Estado neoliberal y de las políticas neoliberales, es un tratado de adhesión.

La denuncia de los TPPIs se refiere exclusivamente a una relación bilateral, espacio del que el CIADI está, indiscutiblemente, excluido.

Ecuador, Bolivia, Venezuela, están liberados definitivamente de las obligaciones que fueron contraídas en el Convenio de Washington de 1965. Ello, incluso si aceptáramos la absurda interpretación hecha por los árbitros del CIADI, según la cual surten los efectos seis meses después de la denuncia. Y aun si aceptáramos, como lo sugieren los árbitros del CIADI, el razonamiento rebuscado de que el elemento subyacente es un diferendo entre el Estado y aquél, disfrazado bajo el pretexto de pronunciamiento sobre jurisdicción.

 Tratados denunciados

El gobierno del Ecuador procedió a denunciar varios TPPIs. La notificación hecha a los otros Estados contratantes es conforme a las condiciones impuestas por la disposición del artículo 65.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969.

Entre los tratados denunciados se encuentran los siguientes:

1. República Dominicana : Enero 2008
2. El Salvador : Enero 2008
3. Cuba : Enero 2008
4. Nicaragua : Enero 2008
5. Guatemala : Enero 2008
6. Honduras : Enero 2008
7. Uruguay : Enero 2008
8. Paraguay : Enero 2008
9. Finlandia : Enero 2010

En todos los casos, salvo información contraria, la Parte notificada no ha realizado ningún acto de objeción o de cuestionamiento (art. 65.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados) [4] .

Si la otra Parte a la que fue comunicada y debidamente notificada por escrito no se opuso o no manifestó objeción al acto soberano de denuncia, sobre la totalidad o sobre cláusulas especificas del tratado, debido al silencio, en este caso aquiescencia, se concluye que el Estado ecuatoriano está íntegra y lícitamente liberado de las obligaciones internacionales contenidas en aquellos tratados [5] .

Tampoco, salvo información contraria, hubo propuestas de renegociación del tratado o de sus cláusulas por parte de uno o varios Estados.

Asimismo, notemos que el Estado ecuatoriano denunció la totalidad del tratado, no limitándose a la denuncia de cláusulas que pudieran ser consideradas lesivas a su soberanía.

El silencio de los otros Estados implica aquiescencia. Este silencio refleja el acuerdo de los otros Estados sobre el acto soberano unilateral ecuatoriano.
Con referencia a los tratados mencionados, el acto de denuncia queda firme. Así, “ …en el caso de un tratado bilateral, el retiro de una de las Partes pone, necesariamente, fin al tratado en tanto tal (se entiende, a condición que el tratado sea válido)” [6].

 Tratados a denunciar

Están pendientes de denuncia efectiva con notificación a la otra Parte:

10. Alemania
11. Reino Unido
12. Francia
13. Suecia
14. Holanda-Países Bajos
15. Venezuela
16. China
17. Chile
18. Suiza
19. Canadá
20. Estados Unidos
21. Argentina

En los casos de tratados aún no denunciados, se trata de aquéllos firmados con países con mucho poder en las relaciones internacionales como lo son Estados Unidos, Alemania, Inglaterra, Francia. Las más poderosas sociedades transnacionales poseen la nacionalidad de uno de estos Estados, como Total Fina, Shell, British Petroleum, Chevron, entre varias otras, y se dedican a la explotación de recursos naturales.

Como punto de partida de esta problemática, es pertinente recordar que nada en Derecho internacional obsta a que el Estado denuncie tratados [7]. Es una cuestión de soberanía y como tal, un acto esencialmente unilateral.

Es el Estado, sus órganos, los que evaluarán la pertinencia y la oportunidad de continuar siendo Estado contratante o retirar su acuerdo a un tratado determinado. El tema debe, en consecuencia, ser abordado desde la perspectiva del Derecho internacional.

En realidad, para Bolivia, Ecuador y Venezuela el tema de la jurisdicción del CIADI está resuelto. Pero el tema de los TPPIs continúa integralmente como tratado bilateral con obligaciones internacionales específicas. De ahí la importancia de la denuncia de dichos acuerdos.

 La cláusula de denuncia en los Tratados de Promoción y Protección de las Inversiones. Las condiciones de terminación del tratado

Todos y cada uno de los Tratados de Promoción y protección de las inversiones contienen la cláusula específica de denuncia. Vale la pena citar por lo menos una disposición al respecto. La cláusula de denuncia contenida en el artículo XII numerales 1 y 2 del tratado Ecuador-EEUU, está redactada de la siguiente manera:

“1. El presente Tratado entrará en vigor treinta días después de la fecha de canje de los instrumentos de ratificación y permanecerá en vigor por un período de 10 años y continuará en vigor a menos que se denuncie de conformidad con las disposiciones del párrafo 2 del presente Artículo. El presente Tratado se aplicará a las inversiones existentes en el momento de su entrada en vigor y a las inversiones que se efectúen o adquieran posteriormente.
2. Cualquiera de las Partes podrá denunciar el presente Tratado al concluir el período inicial de diez años, o en cualquier momento posterior, mediante notificación por escrito a la otra Parte con un año de antelación.
3. Con respecto a las inversiones efectuadas o adquiridas antes de la fecha de terminación del presente Tratado, y a las cuales el presente Tratado sea por lo demás aplicable, las disposiciones de todos los demás artículos del presente Tratado continuarán en vigor durante un período adicional de diez años después de la fecha de terminación” [8] .

Esta disposición está conforme al artículo 54 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969, que establece como una condición de la denuncia, que la misma esté expresamente en el texto del tratado o que se desprenda de su naturaleza.
Vale la pena insistir sobre el hecho de que aun cuando dicha cláusula no esté incluida expresamente en el tratado, nada en Derecho internacional obsta que el Estado proceda a denunciar un tratado que considere lesivo a sus intereses.

Analicemos brevemente el contenido del artículo XII citado. Dejaremos de lado por el momento el numeral 3 que se refiere a la “cláusula de remanencia”.

Una de las condiciones de orden temporal prescripta en el texto es la especie de “pre-aviso” a la otra Parte con un año de antelación.

Seguidamente, resaltamos la expresión utilizada en el numeral 2, “en cualquier momento”. Esta disposición aparece como una fórmula incondicional.
El primer punto es que el Estado puede denunciar el tratado en el momento en que considere necesario y oportuno. Se trata de la manifestación de la voluntad soberana unilateral de continuar o no asumiendo obligaciones internacionales.
El segundo punto es el hecho de que para denunciar el tratado, el Estado no tiene ninguna obligación de fundamentar los motivos jurídicos por los que tomó la decisión, aunque en general se lo haga: incompatibilidad con el derecho interno, cambio fundamental de circunstancias, estado de necesidad, etc. Esta cuestión queda sometida a los criterios jurídicos y políticos internos del Estado. El tercero se refiere a la ausencia de explicitación de las causas o motivos factuales: decisiones arbitrarias, denegación de justicia, etc.

En consecuencia, el Estado no está obligado a fundamentar su decisión, aunque, repetimos, en general cuando se denuncia un tratado se recurre a la fundamentación jurídica.

El acto está regido por las disposiciones de la Parte V de la Convención de Viena de 1969.
El artículo 42 dispone cuanto sigue:

“1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención.
2.La terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrán tener lugar sino como resultado de la aplicación de las disposiciones del tratado o de la presente Convención. La misma norma se aplicará a la suspensión de la aplicación de un tratado”.

En otras palabras, estamos en el terreno de los modos de suspensión o de extinción de las obligaciones convencionales contraídas por medio de los tratados. Ellos se refieren a las causas por las cuales un Estado puede, sea suspender la ejecución de las obligaciones, sea declarar la nulidad de un tratado, sea denunciar lisa y llanamente el tratado en su integralidad o denunciar algunas de sus disposiciones consideradas lesivas.

Para cada situación, las causas y las consecuencias jurídicas son distintas. Así, la declaración de nulidad de un tratado o de una de sus disposiciones (arts. 53 y 64) no es equiparable al cambio fundamental de circunstancias como causa de imposibilidad de ejecución de las obligaciones internacionales (art. 62).

Lo mismo, no es equiparable la denuncia de la integralidad del tratado a la denuncia de cláusulas específicas consideradas dañinas o incompatibles. En este último caso, no se denuncia el tratado como tal, sino sólo algunas disposiciones consideradas dañinas o lesivas para el Estado. Prima facie, en este caso la subsanación de la situación debería darse a través de propuestas de enmienda o modificación, es decir, la renegociación de la cláusula específica o simplemente por la declaración de inejecutabilidad de la cláusula respectiva.

La denuncia de un tratado, sea cual fuere la causa o modalidad, es una competencia discrecional del Estado, con la condición de que ajuste su conducta a los principios y reglas que rigen las relaciones convencionales entre los Estados.
Como una primera síntesis podemos afirmar que indiscutiblemente, y ajustándonos al texto de cada uno de los tratados, el Estado Ecuatoriano está facultado por el Derecho internacional para denunciar todos y cada uno de los TPPIs. El Estado está exento de explicar las razones o motivos en los que funda su acto. Es un acto soberano por naturaleza.

Las denuncias hechas de los TPPIs mencionados surtieron su pleno efecto desde el momento en que los otros Estados afectados por la medida, por el silencio, consintieron a ella. El Estado ecuatoriano se encuentra liberado de sus obligaciones internacionales.

 La cláusula de remanencia o la subsistencia de las obligaciones. Los límites objetivos

El Tratado Ecuador- Alemania en el numeral 3 del artículo XII explicita cuanto sigue:

“..para inversiones de capital realizadas hasta el momento de expiración del presente Tratado, las disposiciones de los artículos 1 al 11 seguirán rigiendo desde los quince años subsiguientes a la fecha en que haya expirado la vigencia del presente Tratado”.

En el caso del artículo XII.3 del tratado con los Estados Unidos, el numeral 3 está redactado así:

“ con respecto a las inversiones efectuadas o adquiridas antes de la fecha de terminación del presente Tratado, y a las cuales el presente Tratado sea por lo demás aplicable, las disposiciones de todos los demás artículos del presente Tratado continuarán en vigor durante un período adicional de diez años después de la fecha de terminación” (énfasis nuestro).

El numeral 2 del artículo XVII del tratado con Canadá establece:
“…en lo que concierne las inversiones efectuadas o las medidas adoptadas con respecto de las inversiones, antes de la fecha en que la denuncia produce sus efectos, las disposiciones de los artículos I a XVII incluido continúan en vigencia durante un período de quince años” (énfasis nuestro)

En el caso del tratado con España, el artículo XII.2 explicita que
“en caso de denuncia, las disposiciones previstas en los artículos I a XI del presente acuerdo seguirán aplicándose a las inversiones efectuadas antes de la denuncia” (énfasis nuestro).

En el caso del tratado con Holanda, el artículo XIV. 3 establece un período de quince años con respecto de las inversiones hechas antes de que se produzca el efecto de expiración del tratado previendo la aplicación de los artículos pertinentes referidos a la Cláusula de la nación más favorecida, libre transferencia de beneficios, prohibición de expropiación directa o indirecta, etc.

¿Cuál es la naturaleza de la cláusula de remanencia? Es una disposición convencional de naturaleza especial incluída en los tratados por la que las Partes consienten en una prolongación de las obligaciones internacionales. La denuncia produce sus efectos integrales, pero limitados por aquélla en cuanto a obligaciones anteriormente contraídas y en curso de ejecución.

Definimos, en consecuencia, la cláusula de remanencia como la estipulación contenida en un tratado por la cual el Estado que lo denuncia no queda exento de sus obligaciones internacionales concernientes las inversiones realizadas antes de la denuncia. Los efectos jurídicos plenos para la denuncia surten efectos jurídicos plenos sobre todas aquellas actividades que se realicen ex post.

En general, la denuncia produce sus efectos un año después como en el caso del tratado con Estados Unidos, o seis meses como lo determina el tratado con Holanda.

Por la cláusula de remanencia, la denuncia producirá todos los efectos jurídicos internacionales, como lo vimos a través de algunos tratados citados, diez o quince años después de notificada.

Ahora bien, la pregunta de fondo es: el CIADI ¿está habilitado por la cláusula de remanencia para seguir entendiendo diferendos del Estado con el inversionista aun cuando el Estado fuera tercero al Convenio de Washington? Dicho de otra manera, la cláusula de remanencia ¿obliga internacionalmente el Estado ecuatoriano u otro a someterse a la jurisdicción del CIADI para resolver demandas de inversores, aun cuando haya denunciado el Convenio de Washington y contra su misma voluntad?

 Algunos puntos importantes

 La interpretación literal del texto

Una posible interpretación literal del texto y a primera vista sugiere que la denuncia del tratado en estas condiciones no produciría, en general, efecto jurídico directo y pleno. Pero es importante señalar que el Estado denunciante ya no es Parte al tratado denunciado, el que produce sus efectos seis o un año después de la notificación.

En otras palabras, le denuncia de un TPPI no será realmente eficaz, no producirá todos los efectos jurídicos, sino una vez transcurrido el período de tiempo determinado por el tratado mismo: quince años después.
El Estado quedaría internacionalmente obligado, prima facie, a brindar la protección adecuada y jurídica a las inversiones y a los inversionistas que se encuentran dentro de los parámetros definidos por la cláusula de remanencia [9].
La consecuencia directa del incumplimiento de esta obligación sería la aplicación del régimen de Responsabilidad internacional por violación de obligaciones internacionales. ¿Por qué? Porque el Estado, al negarse a dirimir un diferendo ante el CIADI, estaría transgrediendo las normas de un tratado, en este caso, las disposiciones contenidas en la cláusula de remanencia.

Pero esta obligación, recordémoslo, tiene un campo de aplicación que se limita a las “inversiones realizadas antes de la denuncia”. Una vez realizada ésta, ninguna obligación es asumida con respecto a inversiones realizadas ex post. Ni siquiera en referencia a las inversiones posteriores a la notificación al otro Estado.

 Los cambios en la organización del Estado y la aplicación de las obligaciones internacionales contraídas en materia de inversiones

Es aquí que nos confrontamos con el núcleo del problema. Cuando se habla de la prolongación de “obligaciones internacionales”, ¿a qué tipo de obligaciones se refiere la cláusula? ¿Las sustantivas? ¿Las formales? ¿Abarcan las obligaciones sustantivas la obligación de comparecer ante el CIADI aun cuando el Estado sea tercero y no reconozca su jurisdicción con la denuncia del Convenio madre que es el de Washington?
¿Qué pasa cuando se producen cambios sustanciales en la organización del Estado que hacen que las obligaciones internacionales contraídas en un TPPI son incompatibles con aquéllos?

No perdamos de vista que para la implementación de los TPPIs se necesitó de una reestructuración misma de todo el aparato institucional del Estado. Sin el cambio esencial en la estructura del Estado- institucional, administrativo, constitucional, legal, tribunalicio,- la ejecución de las obligaciones internacionales contraídas por la vía de un TPPI o del Convenio de Washington es imposible.

Para su implementación, las normas internacionales sobre inversiones y transferencia de competencias del Estado al CIADI requiere de una política de transformación del Estado. Es decir, el cambio producido en la organización del Estado es concomitante, en tanto que condición sine qua non, a la aplicación y ejecución de las obligaciones internacionales contraídas en los TPPIs o en el Convenio de Washington o en cualquier otro instrumento como puede ser el caso de los tratados de libre comercio que contienen capítulos particulares sobre servicios e inversiones.

Este proceso de transformación de la estructura y de la naturaleza misma del Estado, se produjo durante el período conocido como neoliberalismo. Esta profunda transformación del Estado se produjo a través de políticas implementadas por el Banco Mundial Banco mundial Creado en 1944 en Bretton Woods en el marco del nuevo sistema monetario internacional, el Banco posee un capital aportado por los países miembros (189 miembros el año 2017) a los cuales da préstamos en el mercado internacional de capitales. El Banco financia proyectos sectoriales, públicos o privados, con destino a los países del Tercer Mundo y a los países antes llamados socialistas. Se compone de las siguientes tres filiales.

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y el Fondo Monetario internacional FMI
Fondo monetario internacional
El FMI nace, el mismo día que la Banca mundial, con la firma de los acuerdos de Bretton Woods. En su origen el rol del FMI era defender el nuevo sistema de cambios fijos instaurado.

A la finalisación de estos acuerdos (1971), el FMI es mantenido y se transforma paulatinamente en el gendarme y el bombero del capitalismo mundialisado : gendarme cuando impone los programas de ajuste estructural ; bombero cuando interviene financiaramente para sostener los países tocados por una crisis financiera.

Su modo de decisión es el mismo que el del Banco mundial y se basa sobre una repartición del derecho de voto en proporción a los aportes de cotisación de los países miembros. Estatutariamente es necesario el 85% de los votos para modificar la Carta del FMI (los EE.UU. poseen una minoria de bloqueo dado a que posees el 16,75 % de voces). Cinco países dominan : Los EE.UU. (16,75 %), el Japon ( 6,23 %), la Alemania (5,81%), Francia (4,29 %), y Gran Bretaña (4,29%). Los otros 177 Estados miembros estan divididos en grupos dirigidos, cada vez, por un país. El grupo más importante (6,57%) esta dirigido por Belgica. El grupo menos importante (1,55% de voces) precidido por el Gabon (países africanos).

Su capital está compuesto del aporte en divisas fuertes (y en monedas locales) de los países miembros. En función de este aporte, cada miembro se ve favorecido con Derechos Especiales de Giro (DEG) que son de hecho activos monetarios intercambiables libre e inmediatamente contra divisas de un tercer país. El uso de estos DEG corresponde a una política llamada de estabilización a corto plazo de la economía, destinada a reducir el déficit presupuestario de los países y a limitar el crecimiento de la masa monetaria. Esta estabilización constituye frecuentemente la primera fase de intervención del FMI en los países endeudados. Pero el FMI considera que en adelante es tarea suya (tras el primer choque petrolero de 1974-1975) actuar sobre la base productiva de las economías del Tercer Mundo reestructurando sus sectores internos; se trata de una política de ajuste a más largo plazo de la economía. Lo mismo sucede con los países llamados en transición hacia una economía de mercado. (Norel y Saint-Alary, 1992, p. 83).

Sitio web :
a través de por un lado, los célebres programas de ajuste estructural Ajuste estructural Política económica impuesta por el FMI como condición para la concesión de nuevos préstamos o para la refinanciación de préstamos anteriores. , elemento fundamental de la transformación del Estado y, por otro, a través de la implementación de la política de privatizaciones.

Veamos mejor esto. Para el Banco Mundial, las privatizaciones son una “evidencia” [10] y el rol del Estado debe centrarse en establecer una reglamentación que ayude a la sociedad a influenciar el funcionamiento del mercado en el interés Interés Cantidad pagada como remuneración de una inversión o percibida por un prestamista. El interés se calcula sobre la base de la cantidad de capital invertido o prestado, de la duración de la operación y del último tipo aplicado en ese momento. general y ayudar a los consumidores, a los trabajadores, a estimular la competencia [11]. Esto es una transformación del Estado y no una mera reforma.

El Banco Mundial constata que las empresas públicas son ineficientes y corruptas. Por ello el Estado debe tener los instrumentos necesarios para una buena gestión de las privatizaciones [12].
De ahí la necesidad de que el Estado se abra a la competencia internacional, único parámetro del desarrollo [13].
Para los promotores del libre mercado, la política industrial pública con empresas públicas, la intervención del Estado como agente de producción de bienes y servicios (salud, educación, producción de medicamentos) interfiere en el funcionamiento eficiente del mercado. El Estado es concebido principalmente como un elemento perturbador [14].
La teoría y la doctrina de la desregulación es el pilar sobre el que descansa todo el edificio de la transformación del Estado.
La matriz de la teoría de la “desregulación” conlleva tres políticas principales: privatización, gestión comercial y desregulación [15]. Ya no se trata del derecho de los recursos naturales del Estado, de la autodeterminación, del derecho de elegir su propio sistema político, social, económico y cultural. La transformación del Estado conlleva el establecimiento de un modelo social único, el Estado privatizado y al servicio de la privatización.
Es en este contexto que deben ser interpretadas las obligaciones internacionales contraídas por medio de los TPPIs, por el Convenio de Washington y por otros instrumentos sobre la misma materia.
La adopción o el reforzamiento de las obligaciones internacionales, la transferencia de competencias al CIADI y varias otras obligaciones, las leyes internas, las reformas constitucionales, la institucionalidad del Estado – por ejemplo, las leyes de competencia- han tenido lugar, no en forma aislada, sino como parte de un conjunto de reformas políticas del Estado [16]. En síntesis, son las atribuciones y competencias mismas del Estado las que son profunda y radicalmente transformadas para ponerlas al servicio de las empresas privadas.

Lo cierto es que toda inversión hecha después de que la denuncia produzca los efectos jurídicos, ya no estará regida por las cláusulas del tratado, y esto, en su integralidad. El Estado ya no es Parte al tratado en cuestión.

En términos prácticos y sencillos: a pesar de la denuncia hecha del tratado, y de que el Estado denunciante ya no es Parte, sus disposiciones permanecerían como obligaciones internacionales durante el período de tiempo señalado en cada tratado.

Entre las disposiciones que continúan en vigencia- obligaciones internacionales a la carga del Estado- podemos remarcar, la obligación de otorgar un trato justo y equitativo, la no discriminación, el derecho del inversor de transferir libremente los beneficios, la prohibición de principio de adoptar medida alguna que implique una expropiación directa, incluyendo aquéllas que puedan conllevar una expropiación indirecta, la prohibición de la exigencia de cláusulas de desempeño, la obligación de indemnizar al inversor en casos de guerra civil, insurrección, la obligación de no legislar sobre cuestiones fiscales que afecten el legítimo derecho de beneficio Beneficio Resultado contable positivo neto fruto de la actividad de una sociedad. El beneficio neto es el beneficio después de impuestos. El beneficio a distribuir es la parte de aquél que puede ser repartido entre los accionistas. del inversionista, etc.

El tema del arbitraje ocupa un lugar particular en este análisis. Recordemos que los árbitros del CIADI, celosos defensores del negociado del arbitraje internacional, sostuvieron que el fundamento del ejercicio de su jurisdicción se encuentra en los TPPIs. Pero ¿realmente es así?

 El arbitraje en los TPPIs: los diversos mecanismos

El arbitraje internacional, en caso de diferendo entre el inversionista nacional de otro Estado Parte y el Estado de acogida, no se limita al sistema del CIADI. Se trata de un dispositivo de arreglo de diferendos a la carta puesta a disposición del inversionista. Los inversionistas recurren al CIADI y a sus árbitros porque se encuentran frente a una institución subordinada a sus intereses.

El punto de desequilibrio se encuentra en el poder exorbitante que se otorga al inversionista que puede arrastrar al Estado según su conveniencia, o según su criterio de oportunidad, ante una de las instancias mencionadas en los tratados.

Los TPPIs no se limitan al mecanismo del CIADI. El problema que se plantea para los Estados que se encuentran en proceso de cambio y de recuperación de la soberanía sobre sus recursos naturales e insertos en procesos de integración abiertos en la región, se plantea por un lado con el tema de la prórroga de la jurisdicción hacia otros tribunales igualmente no tan confiables como el CIADI y por otro, con los TPPIs a través de los cuales, más allá del Convenio de Washington, los Estados asumieron obligaciones internacionales.

El tratado Ecuador- Estados Unidos establece distintos mecanismos de arbitraje para la solución de diferendos.
El artículo VI.2 dispone en la parte final de la redacción que la “…sociedad o el nacional interesado….. podrá optar por someterla a una de las siguientes vías…”.

Los diferentes mecanismos de solución de diferendos, subordinados al criterio unilateral del inversionista, contemplan, además del CIADI y del mecanismo complementario del Centro, el recurso a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Internacional (CNUDMI o UNCITRAL), o de cualquier otra institución arbitral o conforme a otra norma de arbitraje, según convenga las partes en la diferencia. (Art. 3. a, iii e iv).

En el caso de las reglas de arbitraje de la CNUDMI, se trata de un tribunal arbitral ad hoc constituido según sus propias reglas.

En el caso de aplicación de una norma diferente de arbitraje, el Estado también puede decidir sobre la conveniencia o no de utilizar un determinado mecanismo arbitral de solución de diferendos. Se podría recurrir o a un tribunal arbitral ad hoc acordado por las partes o, por ejemplo, a la Corte Permanente de Arbitraje internacional de la Haya (CPAI), en caso de diferendo con otro Estado Parte, como efectivamente ya lo hizo Ecuador c. Estados Unidos [17]. Las sociedades transnacionales utilizaron igualmente contra Ecuador esta instancia referente a las obligaciones contraídas en los TPPIs, como lo es el caso de Murphy Exploration & Production Company - International c. Ecuador; Chevron Corporation Petroleum Company c. Ecuador y Merck Sharpe & Dohme (I.A.) Corporation c. Ecuador.

En el caso de un tribunal ad hoc, el arbitraje deberá tener lugar en un Estado que sea Parte en la Convención de Nueva York (Art. III.5). Es con el objetivo de asegurar la ejecución del laudo o sentencia arbitral.

El tratado con España, además del CIADI, adopta igualmente la aplicación de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI (art. XI) como mecanismo de solución alternativo. Por su parte, el tratado con Holanda hace mención a los mismos mecanismos (art. 112,a y b). El tratado con Alemania se limita a mencionar o la jurisdicción nacional o el CIADI, siempre a opción del inversionista (art.X).

Cabe soslayar el hecho de que Reglas de Arbitraje de la CNUDMI fueron concebidas para el arreglo de diferendos entre particulares, originados en contratos internacionales. Por tanto, las normas de fondo y de forma aplicables son distintas al mecanismo del CIADI. Las reglas de la CNUDMI son una codificación de la práctica en el campo del comercio internacional referido a las relaciones contractuales privadas que surgen de los contratos internacionales de compraventa.

 La ausencia de competencia del CIADI y la denuncia del Convenio madre (Convenio de Washington 1965)

Después de este breve desarrollo de los mecanismos en materia de arbitraje a opción del inversionista, no podemos dejar de formular las siguientes preguntas. ¿Está obligado un Estado a someterse a la jurisdicción del CIADI en virtud de la cláusula de remanencia aun cuando haya denunciado el Convenio de Washington, convenio madre?
La prolongación temporal de la vigencia del tratado ¿primaría sobre el carácter de Estado no Parte al Convenio de Washington? Si bien la pregunta se ubica en otra perspectiva, el tema central sigue siendo el mismo: ejercicio de la jurisdicción del CIADI con respecto al Estado no Parte.

Antes de adentrarnos en un análisis de la interpretación hecha por los árbitros del CIADI, procederemos a citar la disposición respectiva del tratado Ecuador-EEUU y que es aplicable a todos los otros tratados que se refieren al arbitraje, en particular, al arbitraje ante el CIADI.

 El consentimiento de la jurisdicción del CIADI en el TPPI y su limitación substancial

La última parte del artículo VI, 3, a, i, del TPPI Ecuador- USA, echa luz sobre el tema. La redacción es como sigue:
“…(d)el Centro internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (“el Centro”) establecido por el Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros estados, hecho en Washington el 10 de marzo de 1965 (“Convenio del CIADI”), siempre que la Parte sea parte en dicho Convenio; …”( énfasis nuestro).

En el primer número de este artículo desarrollamos el tema del Estado tercero al Convenio de Washington y concluimos que el CIADI no está habilitado a ejercer su jurisdicción sobre diferendos en los que el Estado ( nacional o del de acogida de la inversión) no es Parte al Convenio.

Sobre todo, hemos resaltado el hecho de que la denuncia a la jurisdicción del CIADI produce en forma directa, inmediata, todos los efectos jurídicos. Asimismo, el carácter de Estado no Parte- Estado que denunció el Convenio de Washington- tiene efecto directo sobre la disposición específica de los tratados sobre inversiones referentes al arbitraje ante el CIADI.

La formulación adoptada por la disposición contenida en el tratado Ecuador- EEUU, sin ninguna duda, refuerza la posición jurídica que sostenemos a este respecto.

Como en cualquier otro TPPI, el inversionista tiene la opción de introducir su demanda utilizando el poder discrecional que le otorga el mismo tratado ante el Estado.
El texto citado aclara que para que esa opción, ese poder discrecional sea efectivo, requiere el cumplimiento de una condición sine qua non: “…siempre que la Parte sea parte en dicho Convenio”.

Esta formulación, reflejo del derecho consuetudinario y convencional, es aplicable a todos los otros TPPIs y en particular en lo que respecta el CIADI.

Consolida nuestra argumentación según la cual la notificación de la denuncia del Convenio madre está dirigida esencialmente a los otros Estados contratantes y no al CIADI o a los inversionistas.

Asimismo, la parte final de la cláusula citada, esté o no explicitada como en el caso Ecuador-EEUU, no otorga derecho alguno al inversionista para obligar a un Estado no Parte a comparecer ante una instancia arbitral internacional, el CIADI. De la misma manera, el CIADI no es objeto de un tratamiento especial en derecho convencional o consuetudinario que le conferiría la competencia de derogar la regla pacta tertiis nec nocent nec prosunt, obligando a un Estado no Parte a comparecer ante sus árbitros.

 La cláusula de remanencia y el Convenio de Washington

El consentimiento expresado por el Estado en un TPPI no conlleva aceptación ipso juris de la jurisdicción del CIADI. Éste puede ejercer su jurisdicción, no sobre la base de la cláusula de un TPPI, sino sobre la base del “Convenio Madre”, es decir, el Convenio de Washington que lo “crea” y que le otorga jurisdicción. La condición fundamental es que el Estado consienta a su jurisdicción según los términos del Convenio.

Es importante recordar que el Estado que lo denuncia “descrea” al CIADI y niega al mismo tiempo toda competencia al CIADI, retirando su consentimiento. La cláusula específica- de remanencia- mencionada en el tratado- o en cualquier otro TPPI- no puede substituirse a la calidad de Estado no Parte del Estado denunciante.

Dicho de otra manera, una cláusula no puede substituir la ausencia del consentimiento, expresada en la denuncia del Convenio.

Ni el CIADI, ni el Secretario General del CIADI, ni los árbitros tienen competencia para substituirse a la voluntad del Estado, menos aún de interpretarla.

Como lo señala la Corte Constitucional del Ecuador, en el momento de analizar el TPPI Ecuador- Venezuela:

“…es pertinente considerar que la inclusión de un organismo independiente como mediador de conflictos, en caso de que las partes no llegasen a solucionar amigablemente las controversias, y que para ello consideran necesario someterse al arbitraje internacional conforme al «Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados» (CIADI), carece de eficacia y validez en la jurisdicción ecuatoriana, ya que el Estado ecuatoriano, mediante Decreto Ejecutivo N.«1823, publicado en el Registro Oficial N.» 632 del 13 de julio del 2009, decidió retirarse del arbitraje internacional” [18].

Ésta es la interpretación correcta desde el punto de vista del derecho de los tratados y que también, por descuido u omisión, correctamente está señalada en el tratado Ecuador-EEUU. Para que el CIADI pueda ejercer su jurisdicción fundamentado en la cláusula de un TPPI, dicha cláusula debe, necesariamente, ser explícita en cuanto que aquél podrá ejercerla aun cuando el Estado no sea Parte al Convenio de Washington. Dicha cláusula explícita no se encuentra en ningún TPPI ni en ninguna cláusula de remanencia.

Por tanto los árbitros del CIADI, en su afán de favorecer a los intereses privados y lanzarse contra los Estados, transgreden las normas de base del derecho internacional general y del derecho convencional internacional al pretender someter, por vía de interpretación absurda de una cláusula, a un Estado no Parte a su jurisdicción. En realidad, presumen ilícitamente, la renuncia de la soberanía del Estado.

En todo caso, la divergencia en la interpretación sobre puntos particulares contenidos en los TPPIs deviene un diferendo entre Estados.
Este diferendo debe ser resuelto acorde con los mecanismos internacionalmente reconocidos y acordados en el TPPI respectivo por los Estados Parte.
No es un diferendo entre el Estado y el CIADI, el que ya está, desde la notificación de la denuncia del Convenio de Washington, privado de todo ejercicio jurisdiccional.

El CIADI carece de competencia para entender esta materia y no tiene las competencias de pronunciarse sobre la jurisdicción o no contra un Estado Tercero. El CIADI y los árbitros carecen de competencia para la interpretación de la cláusula de remanencia para sustentar un supuesto “derecho” al ejercicio de su jurisdicción, en ausencia de una fórmula expresa en dicha cláusula.

En resumen, una vez denunciado los TPPIs, ni el CIADI ni el inversionista ni la sociedad transnacional pueden invocar la cláusula de remanencia para definir un asunto ante sus árbitros o tribunales ad hoc.

En caso de divergencia con otros Estados sobre el alcance de la cláusula, son éstos los que deben dirimir según los cánones establecidos por el mismo TPPI y eventualmente recurrir incluso a la Corte Internacional de Justicia.
Sin embargo, volvemos a recalcar que el arbitraje ante el CIADI no es más que uno de los aspectos de los TPPIs. En resumen, una vez denunciado el Convenio de Washington, el Estado ya no puede ser objeto del ejercicio de la jurisdicción del CIADI, aun en el caso de que exista la cláusula de remanencia. Prima el carácter de Estado no Parte, según la regla contenida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados: pacta tertiis nec nocent nec prosunt:

En el próximo número, el III, analizaremos los argumentos desarrollados por la Corte Constitucional ecuatoriana en referencia a la denuncia de los TPPIs restantes.

 III. La Corte constitucional y los TPPIs

La denuncia de los TPPIs encuentra su fundamento en el artículo 442 de la Constitución Nacional de la República del Ecuador, que funda igualmente la denuncia del Convenio de Washington.
En lo referente a los TPPIs, recordemos que la cláusula específica sobre el CIADI y otros mecanismos alternativos de arbitraje, existe como consecuencia del acto de reconocimiento del Estado de la jurisdicción del CIADI que se realizó por la ratificación del tratado matriz, el Convenio de Washington.

Asimismo, ciertas disposiciones de los TPPIs entrarían en colisión con el derecho interno- la Constitución Nacional- que, como expresión de una nueva estructura del Estado- social, económica, política, institucional- es el reflejo de la soberanía popular.

La Corte Constitucional, ante el pedido expreso del Presidente de la República, Poder Ejecutivo, se pronunció sobre el tema. Retenemos por su importancia dos elementos: cambio fundamental de circunstancias y la relación derecho internacional con el derecho interno.

 Las incompatibilidades

La Corte Constitucional analizó detenidamente cada uno de los tratados sobre inversiones ratificados por Ecuador y se pronunció, no sobre aspectos generales, sino sobre cláusulas concretas.

 El cambio fundamental de circunstancias

En referencia al TPPI firmado con Canadá la Corte Constitucional sostuvo que dicho acuerdo

“…fue suscrito contando con la voluntad soberana de los Estados firmantes el veintinueve de abril de mil novecientos noventa y seis; es decir, hace cerca de catorce años; sin embargo, la realidad nacional ha tomado otros rumbos en el ámbito jurídico, político y económico, en razón de que ha adoptado un nuevo modelo constitucional e institucional, lo que exige de manera inmediata la actualización de sus compromisos internacionales de naturaleza preconstitucional, analizarlos y armonizarlos a la luz de la realidad jurídica contemporánea y el mandato constitucional, a fin de integrar las normas jurídicas nacidas de los convenios internacionales con aquellas que forman parte del ordenamiento jurídico interno, bajo el principio de que la regulación interna es competencia exclusiva de cada uno de los Estados” [19].

Asimismo, en el análisis del TPPI con Chile la Corte constitucional concluyó cuanto sigue:

“…el 20 de octubre del 2008 el Ecuador inició una nueva etapa constitucional, en la que se han establecido nuevos paradigmas y nuevas condiciones estatales, y es que la naturaleza de una Constitución como norma fundamental para regular y dejar sentado como obligatorios y de irrestricto cumplimiento los valores y principios que regirán a la sociedad, es evidente, debido a su característica de supremacía y hegemonía normativa interna.
De esta forma, encontramos que el artículo 1 de la Constitución de la República dispone que: «El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución» [20].

La Corte agrega, citando las disposiciones pertinentes de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados que
“…se colige entonces que además del irrestricto apego y seriedad que tiene que existir en el cumplimiento de los tratados internacionales, está la posibilidad, y es reconocida por la sociedad internacional, de que las condiciones que motivaron y permitieron la celebración de un acuerdo o un instrumento internacional hayan cambiado, impidiendo el cumplimiento futuro del acuerdo o del instrumento internacional del que se trate, lo que se conoce como el principio de rebús sic stantibus, es decir «estando así las cosas» tal como se lo puede traducir del latín. En este caso, se entiende que las estipulaciones o acuerdos contenidos en un tratado lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes al momento de su celebración” [21].

En el análisis realizado con este tratado, se hace mención explícita del cambio fundamental de circunstancias como fundamento mismo de la posible denuncia de este tratado y de otros.

 Incompatibilidad con el derecho interno

EEUU- Ecuador

“Al respecto, la norma constitucional es muy clara al señalar expresamente la
prohibición de que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana instancias de arbitraje internacional, lo que, en concordancia con lo expresado en el análisis de ambos artículos, atentaría en contra del principio de supremacía constitucional, en el sentido de que podrían generarse controversias en cuanto a la aparente aplicación de normas más favorables a las inversiones, pero en contradicción con la Constitución de la República. En aquel sentido, mantener este mecanismo de solución de conflictos, atentaría el principio de supremacía de la Constitución, más todavía considerando el efecto obligatorio que otorga este instrumento a las decisiones arbitrales. Es por ello que de acuerdo a la corriente constitucionalista, nada está exento del control de constitucionalidad, por ende, no se puede permitir la creación de estos tribunales arbitrales para la solución de controversias que se suscitaren del presente tratado, ya que aquello íria en contra, no solo de disposición constitucional expresa, sino que seria un atentado a la soberanía popular expresada a través de la Constitución de la República (artículo 422 de la Constitución).” [22]

Canadá- Ecuador

En efecto, revisado el texto del Convenio se establece que el mismo contiene cláusulas contrarias a la Constitución y consecuentemente lesivas para el interés nacional, como es el caso de la prevista en el artículo XIII del Acuerdo que somete al Estado ecuatoriano al arbitraje internacional para la solución de conflictos, en desmedro de lo estipulado en el artículo 422 de la Constitución de la República que establece: "No se podrá celebrar tratados o instrumentos
internacionales
en los que el estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional
, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas";
al someter jurisdiccionalmente al Ecuador al arbitraje internacional, no sería raro que se presenten experiencias como las que ha descrito el Presidente de la República, en el sentido de que al resolver controversias entre compañías extranjeras y el Estado ecuatoriano se priorice el concepto de la «inversión», en menoscabo del ordenamiento interno, al considerar que las medidas legislativas tomadas por la República del Ecuador han sido «arbitrarias» o «discriminatorias», o a pesar de que en la mayoría de los convenios se ha respetado la soberanía tributaria de los países receptores de inversión, los tribunales arbitrales eventualmente las desconocen, al estimar que una medida tributaria es «confiscatoria», lo que evidentemente habría lesionado el interés nacional, justificándose de esta manera la intención de denunciar por parte del Presidente Constitucional de la República al Convenio en mención. Lo que no solo atenta al artículo XIII sino también el artículo XIV del Convenio a la Constitución de la República del Ecuador” [23].

Concerniente el TPPI con Chile la Corte claramente subrayó que

“…no se puede suscribir o mantener en vigencia tratados que se encuentran contraviniendo el texto constitucional, debido a que esta disposición claramente limita la posibilidad de mantenerlos en vigencia; además, una norma en sentido estricto puede ser dejada sin vigencia, es decir, derogarse, de manera expresa o de manera tácita; así mismo, los Tratados Internacionales que se contraponen a la Constitución, implícitamente perderían su eficiencia por no estar acoplados al texto constitucional” [24].

Alemania

En lo referente al mecanismo de arreglo de diferendos la Corte encuentró que el artículo contenido en el TPPI respectivo “…atenta la disposición constitucional contenida en el artículo 422, que determina: "No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje comercial internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas”28.

Venezuela - Ecuador

En referencia a la prórroga de la jurisdicción o tranferencia de competencias al CIADI, la Corte señaló enfáticamente cuanto sigue:

“Es concluyente que existe expresa prohibición constitucional para que estas divergencias puedan ser sometidas a Tribunal Arbitral alguno, porque aquello implicaría ceder la jurisdicción soberana del Estado ecuatoriano a instancias de arbitraje internacional. Con base en estas consideraciones, se establece que el artículo VIII del Convenio Internacional en análisis, está en franca contraposición a los mandatos y fines constitucionales” [25].



Hugo Ruiz Díaz Balbuena Dr. en Derecho Internacional

Notas

[1Tratados de Promoción y Protección de Inversiones

[2Véase. Registro Oficial, Año 11I — Quito, Lunes 13 de julio del 2009 — Nro. 632, p. 7.

[3En referencia al Estado no Parte, aceptar el planteamiento del CIADI de abrogarse el derecho de someter a un Estado no Parte, en el seno de la Comisión de Derecho internacional este punto fue suficientemente aclarado durante los trabajos preparatorios .La pretensión del CIADI “…aun cuando fuera posible explicarlo…esas restricciones o cuasi excepciones, constituyen , en su conjunto una seria transgresión de la regla pacta tertiis, (aceptarlo)… sería dar una imagen muy errónea de la situación de los Estados Tercero con respecto de tratados a los que ya no son partes”. ACDI, Cinquième rapport de Gerald Fitzmaurice, Rapporteur spécial, A/CN.4/130, 1960, vol. II, p. 68.

[4El artículo 65 tiene la siguiente redacción: “Procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado. 1. La parte que, basándose en las disposiciones de la presente Convención, alegue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicacion, deberá notificar a las demás partes su pretensión. En la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que esta se funde.
2. Si, después de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habrá de ser inferior a tres meses contados desde la recepción de la notificación, ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar en la forma prescrita en el articulo 67 la medida que haya propuesto. 3. Si. por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indicados en el articulo 33 de la Carta de las Naciones Unidas”. Es importante aclarar que la disposición subrayada no otorga a los otros Estados un derecho de veto o derecho a exigir que el Estado denunciante siga obligado convencionalmente. La expresión “objeciones” se debe entender como una puerta abierta a los otros Estados para hacer propuestas de renegociación del tratado mismo o de la renegociación de ciertas cláusulas.

[5Todos y cada uno de los tratados denunciados contienen cláusulas específicas sobre la denuncia y las condiciones en las que debe ser ejercido este derecho.

[6ACDI, Deuxième rapport de G.G. Fitzmaurice, Rapporteur spécial, A/CN.4/107, 1957, vol. II, p. 42.

[7Véase, ACDI, Deuxième rapport de G.G. Fitzmaurice, Rapporteur spécial, A/CN.4/107, 1957, ,vol. II, p 23 y ss.

[8El énfasis es nuestro. Ver como muestras, artículo XII del tratado con España, artículo XI del tratado con Suecia y artículo XIV del tratado con el Reino Unido.

[9Este tema fue abordado durante los trabajos preparatorios de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. El artículo 15.3 del proyecto original contenía la siguiente disposición:
“ Cuando un tratado bilateral estipula que puede ser denunciado u objeto de rescición mediante notificación, que la notificación produzca efecto inmediato o a la expiración de un plazo determinado, ese tratado sigue en vigencia…conforme a las cláusulas del tratado..” ACDI, Deuxième rapport sur le droit des traités, par Sir Humphrey Waldock,Rapporteur spécial, 1963, A/CN.4/156 and Add.1-3, ,vol. II, p. 64. Esto quiere decir que la inclusión de una cláusula del tipo remanencia en un tratado no es un acto ilícito, no invalida el tratado y no es objeto de nulidad.

[10Banco Mundial, El Estado en un mundo en mutación, 1997 , Washington, , p. 4.

[11Ibid., p. 6.

[12Ibid., p 7. Igual. UNCTAD, Fortalecimiento de instituciones y capacidades en el área de Políticas de Competencia y Protección del Consumidor. Casos de Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Guatemala, Nicaragua y Perú, 2004.

[13Banco Mundial, Op. Cit., p 9.

[14Cons., CEPAL, Creando condiciones para el desarrollo productivo: políticas de competencia, p. 10, 2004.

[15CEPAL, Sistemas aeroportuarios, servicio público e iniciativa privada, 2011, p 21. Igual., Correa C,M., “Competition Law and Development Policies”, Boletín Latinoamericano de Competencia, Argentina, 2000, p. 6.

[16OMC, Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre
Comercio y Política de Competencia, WT/WGTCP/W/80, sept 1998, 6.

[17En el asunto planteado ante la Corte Permanente de Arbitraje Internacional de la Haya Ecuador argumentó en su pedido que la cuestión versaba sobre “…ciertas cuestiones relativas a la interpretación y la aplicación del Tratado entre los Estados Unidos de América y la República del Ecuador relativo al Fomento y la Protección Recíproca de la Inversión (de aquí en adelante, denominado el “Tratado”) (que) todavía no han sido resueltas mediante consultas u otros canales diplomáticos, la República del Ecuador por el presente solicita que dichas cuestiones, que se describen a continuación, sean sometidas a un tribunal de arbitraje para llegar a una resolución vinculante de acuerdo con las normas aplicables de derecho internacional”. El tema particular de la controversia se refirió a la interpretación y la aplicación del párrafo 7 del Artículo II del Tratado. Cf. Nota de Petición del Ecuador, introducida el 28 de junio de 2011, La Haya.

[18Corte Constitucional, Dictamen No. 041-10-DTI-CC, Caso No.0011-10-TI, Juez Constitucional Ponente, Dr. Luis Jaramillo Gavilanes, 25 de noviembre del 2010, p. 23. Énfasis del autor.

[19Resolución de la Corte Constitucional 35, Registro Oficial Suplemento 313 de 4 de noviembre del 2010, Dictamen No. 035-10-DTI-CC, Caso No. 0003-10-TI, Juez Constitucional Ponente: Dr.Alfonso Luz Yunes, p. 15. Énfasis del autor.

[20Corte Constitucional, Dictamen No, 038-10-DTI-CC, Caso No. 0010-TI , 11 de noviembre del 2010 , Jueza Constitucional Ponente: Dra. Ruth Seni Pinoargote, p. 20. Énfasis del autor.

[21Corte Constitucional, Dictamen No, 038-10-DTI-CC, Caso No. 0010-TI , 11 de noviembre del 2010 , Jueza Constitucional Ponente: Dra. Ruth Seni Pinoargote, p. 23. Énfasis del autor.

[22Corte Constitucional, Dictamen N.° 043-10-DTI-CC, Caso No. G013-10-TI, Juez Constitucional Ponente: Dr. Patricio Pazmiño Freiré, 25 de noviembre del 2010, pp. 25-26.

[23Resolución de la Corte Constitucional 35, Registro Oficial Suplemento 313 de 4 de noviembre del 2010, Dictamen No. 035-10-DTI-CC, Caso No. 0003-10-TI, Juez Constitucional Ponente: Dr. MSc. Alfonso Luz Yunes, p. 16.

[24Corte Constitucional, Dictamen No, 038-10-DTI-CC, Caso No. 0010-TI , 11 de noviembre del 2010 , Jueza Constitucional Ponente: Dra. Ruth Seni Pinoargote, p. 24.

[25Corte Constitucional, Dictamen No. 041-10-DTI-CC, Op. Cit., p. 21.

Hugo Ruiz Diaz Balbuena

Avocat, chercheur au CADTM, Licence Spéciale en Droit International et Droit Européen, Maîtrise en Droit International et Droit Européen, Doctorat en Droit International (Droit des Relations économiques et commerciales internationales).

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