Comité para la abolición de las deudas ilegítimas

« Debe considerarse que la liberalización de las inversiones forma parte del amplio proceso de reforma de la reglamentación que los países en desarrollo (y desde luego también los países desarrollados) han tenido que realizar para crear un entorno empresarial favorable.... » [1]

La cláusula de la Nación más favorecida es uno de los componentes esenciales de los acuerdos de libre comercio. Dicha cláusula aparece en numerosos instrumentos multilaterales, como es el caso de la OMC Organización Mundial del Comercio
OMC Firmado el acuerdo el 15 de abril de 1994 y en vigencia desde el 1º de enero de 1.995, la OMC sustituye al GATT (Acuerdo general sobre aranceles y comercio). La mayor innovación introducida es que la OMC posee el estatuto de organización internacional. Su función es asegurar que ninguno de sus miembros se entregue a cualquier tipo de proteccionismo, a fin de acelerar la liberalización mundial de los intercambios comerciales, de favorecer las estrategias de las multinacionales. Está dotada de un tribunal internacional (órgano de resolución de conflictos) que juzga las eventuales violaciones de su texto fundador de Marraquech. : ADPIC Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relativos al Comercio
ADPIC En inglés, TRIPs, Trade Related Intellectual Porperty Rights.
Este acuerdo ha entrado en vigor en 1995 en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Se refiere a terrenos tan diversos como la programación informática y la concepción de circuitos impresos, los productos farmacéuticos y los cultivos transgénicos. Define normas mínimas sobre patentes, derechos de autor, marcas comerciales y secretos de fabricación. Estas normas emanan de la legislación de los países industrializados e imponen por tanto a todos los miembros de la OMC el tipo y nivel de protección de esos países. Son claramente más estrictas que la legislación en vigor en la mayor parte de los países en desarrollo y entran a menudo en conflicto con los intereses y necesidades propias de esos países. Es posible obligar a un país a aplicar el acuerdo ADPIC de la OMC por medio del sistema integrado de regulación de los diferendos. En la práctica, esto significa que si un país no respeta sus obligaciones en términos de derechos de propiedad intelectual puede ser objeto de sanciones comerciales, lo que constituye una amenaza seria (PNUD 1999, p. 67).  [2], GATT 1994 [3], AGCS [4]. Este último se aplica a las inversiones extranjeras en los servicios como uno de los cuatro modos de suministro de servicios. En el ámbito regional centroamericano tenemos el CAFTA, cuya disposición, copia literal del artículo 301 del TLCAN [5], está redactada como sigue:

"Sección A: Trato Nacional
Artículo 3.2: Trato Nacional

1. Cada Parte otorgará trato nacional a las mercancías de otra Parte, de conformidad con el Artículo III del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas, y para ese fin el Artículo III del GATT de 1994 y susnotas interpretativas se incorporan a este Tratado y son parte integrante del mismo, mutatis mutandis".

En el caso del CAFTA y TLCAN, la «jurisprudencia» del GATT/OMC es incorporada como cuadro de referencia en materia de interpretación y aplicación, así como para definir el contenido y alcance de las obligaciones de los Estados. Todo el sistema jurídico mercantilista neoliberal del GATT/OMC es transversal a todo el tratado: el beneficio Beneficio Resultado contable positivo neto fruto de la actividad de una sociedad. El beneficio neto es el beneficio después de impuestos. El beneficio a distribuir es la parte de aquél que puede ser repartido entre los accionistas. es para las empresas privadas, exentas de toda obligacion, mientras que el régimen de obligaciones internacionales y de responsabilidad es para los Estados, y concretamente, obligaciones que los gobiernos de turno deben respetar y hacer respetar. La misma lógica guia las disposiciones de los TPPI [6].
En el caso de los TPPI dicha cláusula aparece acompañada por la noción de « trato justo y equitativo », complemento indispensable de la no-discriminación, pilar del sistema liberal contemporáneo y que refuerza las obligaciones del Estado de proteger las inversiones y los inversores extranjeros [7]. La mayoría de los acuerdos se refieren a la CNMF [8] bajo los términos de « trato no menos favorable ».
Aunque parezca superficial, leamos atentamente el contenido de los artículos II y III del TPPI entre Canadá y Venezuela.
En éste caso, la norma es vinculante desde la etapa previa al establecimiento, es decir, antes de la admision misma de la inversión, y se extiende y es aplicable íntegramente también después que la inversión fue realizada por el inversor extranjero. Normalmente la CNMF se aplica sólo « después » que la inversión o desde que el inversor se hayan establecido en el territorio del Estado receptor. Pero más allá de esto, no deja de ser sorprendente el razonamiento del CIADI CIADI Con el fin de resolver eventuales litigios que puedan darse entre Estados e inversionistas extranjeros, se creó en 1965, en el marco del Banco Mundial, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado, (conocido por sus siglas en español CIADI, o ICSID en inglés), mediante la Convención de Washington: esta Convención establece un mecanismo arbitral en el marco del Banco Mundial, para resolver este tipo de disputas.

Más  [9], en el sentido de que el simple hecho de firmar un tratado, ya conllevaría obligaciones internacionales ante los inversores privados. Es decir, que el TPPI firmado entre la República Bolivariana de Venezuela y Francia, aun antes de ser debatido y ratificado (por la Asamblea Nacional en el caso de Venezuela), y por el simple hecho de haber sido firmado, ya genera obligaciones para el gobierno central y todas las divisiones y subdivisiones del Estado. El CIADI, citando el caso del Tribunal Arbitral Mixto Greco-Turco, en el caso A.A.Megalidis v. Turquía, recordó:

« ...que, en tanto que principio, desde el momento de la firma de un Tratado y antes de su vigencia, existe para las partes una obligación de no hacer nada que pueda perjudicar al Tratado, disminuyendo el alcance de sus cláusulas. Es interesante hacer notar que este principio- que al fin de cuentas no es más que la manifestacióon de la buena fé que son basamento de toda ley y de toda convención- fué aplicado en un cierto número de casos...... » [10].

Los órganos y subdivisiones venezolanos deben ya « absternerse » de tomar medidas legales, actos administrativos, decisiones judiciales, que vayan contra las disposiciones del/ o de los TPPI firmados, aun antes de la ratificación y actuar de forma tal que no perjudique «potencialmente» a los inversores ( sociedades transnacionales, personas individuales...).

Al margen de este comentario, leamos lo que dice el artículo II:

« Establecimiento, Adquisición y Protección de Inversiones

2 - Cada Parte Contratante permitirá el establecimiento de una nueva empresa de negocios o la adquisición de una empresa de negocios existente de una participación en la propiedad de una empresa por inversores o futuros Futuros
Contrato a término Un contrato a término o futuros (futures en inglés) es un compromiso firme de entrega normalizado, donde las características son conocidas de antemano, por una cantidad determinada de un activo subyacente definido con precisión, en una determinada fecha, denominada vencimiento, en lugar prefijado, y negociado en un mercado a término organizado. Los contratos a término son los instrumentos financieros que más se negocian del mundo. inversores de la otra Parte Contratante, de acuerdo con sus leyes y reglamentos, pero en todo caso sobre una base no menos favorable que aquella en que, en circunstancias similares, permita tal adquisición o establecimiento por inversores o futuros inversores de cualquier tercer Estado ».

El artículo III está redactado de la manera siguiente :
« Trato de la Nación más Favorecida luego del Establecimiento y Excepciones a la Nación más Favorecida

2 - Cada Parte Contratante otorgará a los inversores de la otra Parte Contratante, en cuanto se refiere a la expansión, administración, conducción, operación, uso, goce, venta, o disposición de sus inversiones y ganancias, un trato no menos favorable que aquél que, en circunstancias similares, otorga a inversores de cualquier tercer Estado »

El gobierno venezolano debe garantizar la aplicación de la cláusula no sólo ya a las «inversiones» sino también a los «inversores» extranjeros. La CNMF es una obligación a cargo del país receptor por la cual éste debe conceder a los inversionistas de la parte contratante un trato no menos favorable que el que concede a inversionistaes de otros países o a inversionistas nacionales. El trato no menos favorable se aplica igualmente a todo lo concerniente a los Derechos de propiedad intelectual, derechos de autor, patentados, invenciones, licencias, marcas, modelos y maquetas industriales, procedimientos técnicos, etc. [11]
En principio, la finalidad de dicha cláusula es poner en pié de igualdad competitiva a inversionistas de diversos países extranjeros, pero en los hechos, oculta una realidad : son casi siempre los inversores de los países desarrollados (sociedades trasnacionales) sus principales beneficiarios.

Ciertamente, es en principio la ley nacional la que regula las inversiones extranjeras en el país. Es de la competencia del gobierno el sancionar leyes sobre inversiones, establecer las reglas y modalidades, así como normas sobre repatriación de ganancias o beneficios por parte de aquéllos. Desde el punto de vista técnico-jurídico, el gobierno venezolano no hizo ninguna transferencia de competencia o transferencia del ejercicio de sus competencias: en su territorio y es la única autoridad habilitada para regular las inversiones, reflejo del principio de competencia territorial entera y plena en tanto que corolario de la igualdad soberana de los Estados.
Sin embargo, son los compromisos internacionales los que, según los términos de varios acuerdos sobre inversiones, los que prevalecen. Esto quiere decir que es el poder público venezolano el competente para establecer las reglas, pero en última instancia, en el momento de tomar las medidas legales necesarias, ellas deben estar destinadas a garantizar el cumplimiento de la obligación del trato no menos favorable a los inversores extranjeros. Y todas las medidas deben ser conformes a las reglas y principios del derecho internacional, tal cual lo estipula el artículo 3 § 1 del Acuerdo entre la República Bolivariana de Venezuela y Francia. Esto quiere decir que el contenido y los alcances de dichas medidas legales están circunscritas por la obligación de un tratamiento nacional no discriminatorio según el derecho internacional interpretado por instancias tribunalicias como el CIADI, y no según la voluntad del gobierno de hacer que las inversiones formen parte de una estrategia nacional de desarrollo económico-social y medio ambiental.

Recordemos que la palabra “medidas” se incluye, tal como definida por el articulo I del TPPI Canada- Venezuela « ... toda ley, reglamento, procedimiento, requisitos, o práctica;...» .

El TPPI entre la República Bolivariana de Venezuela y Francia indica lo que se entiende por un trato justo y equitativo. Partiendo de una definición negativa, engloba, aunque no en forma exclusiva,

« ... toda restricción arbitraria o discriminatoria a la compra y al trasporte de materias primas y de materias auxiliares, de energía y de combustibles, así como medios de producción y de explotación de todo tipo, todo obstáculo a la venta y al transporte de productos en el interior del país y en el extranjero así como toda medida que produzca efectos análogos » [12].

Como podemos ver, el «trato justo y equitativo» tiene un campo de aplicación extremadamente amplio: se aplica no sólo a la inversión referente a la compra y comercio internos, sino que abarca también la inversión para la venta y el trasporte destinados a la exportación.
Cual es la significación de «restricción arbitraria o discriminatoria » o de la frase « toda medida que produzca efectos análogos » ? Al menos una interpretación es clara: para que la responsabilidad internacional del Estado venezolano sea comprometida no es necesario que la medida legal constituya efectivamente una restricción «arbitraria o discriminatoria», sino que es suficiente que la o las medidas «produzcan efectos análogos », sin que se confundan con un trato «arbitrario o discriminatorio». Si el gobierno privilegia u otorga un trato más favorable o que produzca efectos análogos a ciertas inversiones o inversores nacionales con el objetivo de privilegiar el desarrollo económico-social del país, y no las extiende automáticamente a los inversores extranjeros, dichas medidas podrían ser consideradas sea, la manifestación directa de un trato discriminatorio o arbitrario, sea como medidas productoras de «efectos análogos». Recordemos aquí la jurisprudencia del CIADI con respecto a la prohibición de facto de la expropiación indirecta ( Ver artículo anterior).
Pero si surgiese un diferendo entre un inversor extranjero y el gobierno bolivariano, en última instancia son los árbitros del tribunal arbitral del CIADI [13] los que determinarán el contenido, el alcance y los efectos de dichas disposiciones. Nada mejor pués que volver a repasar la jurisprudencia del tribunal del Banco Mundial Banco mundial Creado en 1944 en Bretton Woods en el marco del nuevo sistema monetario internacional, el Banco posee un capital aportado por los países miembros (189 miembros el año 2017) a los cuales da préstamos en el mercado internacional de capitales. El Banco financia proyectos sectoriales, públicos o privados, con destino a los países del Tercer Mundo y a los países antes llamados socialistas. Se compone de las siguientes tres filiales.

Mas... para tener un panorama más claro sobre el alcance de tales cláusulas. Es el CIADI y no un tribunal nacional el que está habilitado para tal análisis. Esta es una consecuencia lógica por que « ...un tribunal internacional que analice los actos de un Estado desde el punto de vista del derecho internacional puede llegar a una conclusión diferente de la de un tribunal local que examine la misma conducta de conformidad con el derecho local... » [14].

1. Trato justo y equitativo y CNMF desde la perspectiva del CIADI

Citaremos, casi in extenso por la importancia que reviste para la República Bolivariana de Venezuela y para el proceso democrático, la interpretación de la noción de trato justo y equitativo y de la CNMF. Según el CIADI, « ...la garantía de tratamiento justo y equitativo....es una expresión y parte constitutiva del principio de buena fé reconocido por el derecho internacional, aunque para su violación no es menester que la parte estatal haya actuado de mala fé » [15].

Se trata de la transposición del régimen de responsabilidad objetiva, tal cual ha sido discutido en el seno de la Comisión de Derecho internacional de la ONU, referente a la responsabilidad internacional del Estado. Lo que es novedoso en este caso es que dicha responsabilidad puede ser declarada por el tribunal del Banco Mundial a pedido y por iniciativa de recurso directo de un inversor extranjero, mientras que los ciudadanos comunes que quieran invocar violaciones de sus derechos sociales, económicos, políticos y civiles, carecen de un tal privilegio en derecho internacional.
Y, aunque parezca cansino, lo que sigue vale la pena citarlo íntegramente porque es perfectamente aplicable a la República Bolivariana de Venezuela en tanto que jurisprudencia internacional. El CIADI continúa diciendo lo siguiente:

« ...a la luz de los imperativos de buena fé requeridos por el derecho interncional, exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes.... El inversor extranjero también espera que el Estado receptor actuará de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas del Estado en las que el inversor confió y basó la asunción de sus compromisos y la planificación y puesta en marcha de su operación económica y comercial. El inversor igualmente confía que el Estado utilizará los instrumentos legales que rigen la actuación del inversor o la inversión de conformidad con la función típicamente previsible de tales instrumentos, y en todo caso nunca para privar al inversor de su inversión sin compensación. En realidad, la no observancia por el Estado receptor de la inversión de las pautas apuntadas en su conducta relativa al inversor extranjero o sus inversiones perjudica la posibilidad de éste, tanto de apreciar el nivel de trato y protección realmente brindado por el Estado receptor, como de determinar hasta que punto dicho Estado observa un comportamiento acorde con la garantía de trato justo y equitativo. Por consiguiente, la observancia por el Estado receptor de dichas pautas se encuentra indisociablemente ligada a esa garantía, a las posibilidades reales de hacerla efectiva, y a excluír toda posible calificación del accionar estatal como arbitrario... » [16] .

En efecto, según el artículo 1105(1) del TLCAN, las Partes están obligadas a otorgar a las inversiones de los inversionistas de otra Parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas. [17]
En el caso del diferendo Metalclad c. México, el Tribunal consideró que « ...no se le otorgó a la inversión de Metalclad un trato justo y equitativo acorde con el derecho internacional, y que México violó el artículo 1105(1) del TLCAN ».
Por qué esta violación ? Porque México « ...no cumplió con asegurar un marco transparente y previsible para la planeación del negocio e inversión de Metalclad. Estas circunstancias en su totalidad demuestran una falta de orden en el proceso y disposición en tiempo en relación con un inversionista de una Parte que actuó con la expectativa de que recibiría un trato justo y equitativo de conformidad con el TLCAN » [18].

Más aún, « ...los actos del Estado y del Municipio - y por lo tanto actos de México - incumplieron con o no fueron conformes a los requerimientos del artículo 1105(1) del TLCAN, en el sentido de que cada Parte otorga a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte un trato acorde con el derecho internacional, incluyendo un trato justo y equitativo. Esto es así especialmente a la luz del principio aplicable de que el derecho interno (tales como los requerimientos establecidos para el permiso del Municipio) no justifican el incumplimiento de una obligación de un tratado. (Artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados)» [19].

Simplemente señalemos que la noción de «previsibilidad» como un concepto opuesto al de «manera arbitraria» no figura en ningún texto de acuerdo TPPI. Es una interpretación de «agregado» destinada a reforzar el derecho del inversor extranjero frente a los actos del gobierno que actúa en nombre del Estado receptor. ¿ Qué significa «previsibilidad» ? ¿ Podría significar que el gobierno bolivariano asegure a través de leyes internas, actos adminsitrativos u otra medida legal, un trato «justo y equitativo», es decir, garantizar que ningún obstáculo en la actividad del inversor, incluyendo las medidas impositivas que puedan ser consideradas como establecedoras de un trato «injusto y no equitativo» ? ¿ Cabe preguntarse en qué medida el gobierno podría garantizar legalmente bajo tales condiciones la utilización social de los Derechos de propiedad intelectual sin que dicha acción Acción Título mobiliario emitido por una sociedad de acciones. Este título representa una fracción del capital social. En particular otorga a su titular (el accionista) el derecho a percibir una parte de los beneficios distribuidos (el dividendo) y de participar en las asambleas generales de la empresa. sea calificada como «trato injusto, no equitativo, discriminatorio o arbitrario » ?

2. Tensión entre el derecho interno y el derecho consagrado en los TPPI: margen de maniobra del gobierno bolivariano para implementar políticas de desarrollo endógenas y para controlar las actividades de las sociedades trasnacionales

La jurisprudencia del CIADI se ubica en el contexto de la ofensiva liberal contra el Estado en tanto que agente regulador de las relaciones humans y sociales. Uno de los puntos de ataque frontal del neoliberalismo es precisamente el cuestionamiento del rol del Estado en tanto que entidad activa de regulación social. El Estado y los poderes públicos deben limitarse a jugar el rol de intermediario entre “los actores sociales”, es decir, entre la sociedad y el sector privado. Toda política pública de desarrollo, toda política para garantizar el acceso a los servicios públicos a todos los ciudadanos, toda política de gestión pública de recursos de biodiversidad, toda política de justicia social, son vistas antes que nada como la manifestación de un accionar “arbitrario y discriminatorio del Estado y de los poderes públicos que obstaculiza la inciativa privada”.
Parecería que para el CIADI el Estado y el ejercicio del poder por parte de los poderes públicos son también la manifestación del Estado hobbiano, el Leviatán. Es la aproximación neoliberal del Estado, en lugar de resaltar su rol socio-económico de regulador, aquél le concibe como un obstáculo, como una entidad negativa, resaltando su potencial de ocasionar perjuicios económicos a los agentes privados, es decir a los inversores. Veamos mejor. Para el CIADI, inventando nuevos principios de derecho internacional,

“ ...es principio indiscutido que el ejercicio por el Estado de facultades soberanas bajo el poder de policía puede ocasionar perjuicios económicos a los administrados sin compensación alguna” [20].

Principio jurídico “indiscutido” del ejericico de facultades soberanas bajo el poder de policía pudiendo ocasionar perjuicios económicos a los administrados? A un estudiante de derecho de primer año se le levantarían los pelos al enterarse de la existencia de tal “principio de derecho internacional”. Los “ administrados”(¿?) El Estado y los poderes públicos se ven reducidos al rol de “administradores”, gestores del poder. He aquí la manifestación ideológica sin ambiguedades del rol de los poderes públicos: buen gobierno, buena gestión.
Ante la potencialidad quasi innata de que los poderes transgredan las reglas de la garantía de otorgar a la propiedad privada y, para darle la debida protección, el CIADI recuerda simplemente lo que sigue:

“... también lo es que en el ámbito o desde la perspectiva del derecho interno de ese Estado, es sólo conforme a su derecho y ante sus tribunales que deberán apreciarse en que medida el ejercicio de tales facultades es o no legítimo; y cuales son los límites que, de ser transgredidos, originan la obligación de indemnizar al administrado por violación de su derecho de propiedad [21]»

Lo cierto es que si la República Bolivariana de Venezuela contrajo compromisos internacionales vinculantes, y si una acción ciudadana, o una decisión de un órgano administrativo o una decisión judicial que es acorde con los preceptos constitucionales y con la legalidad vigente, perjudica los intereses de los inversores privados, estas acciones o estas decisiones no entran en la línea de cuenta del CIADI. De esta manera, una ley, un acto administrativo que conlleva perjuicios a los inversores (trato injusto y no equitativo, trato discriminatorio o con efectos análogos...), pueden llegar a ser actos constitutivos de violación del derecho de propiedad !!!

En el caso Waste Management c. México, la interpretación es suficientemente clara:

« ... lo que de acuerdo con la legislación mexicana constituiría una serie de incumplimientos contractuales cifrados en el impago de determinadas facturas, infracción de cláusulas de exclusividad de un contrato de concesión etc., bajo las normas del TLCAN podría traducirse en una falta de trato justo y equitativo de una inversión extranjera por parte de un gobierno (artículo 1105 del TLCAN [22]) ».

En cuanto al campo de aplicación, los actos abarcan todas medidas de todas las entidades centralizadas o descentralizadas del Estado. Es así que en el asunto AUCOVEN c. República Bolivariana de Venezuela el tribunal del Banco Mundial afirmó :

« ...bajo el derecho internacional, y para los efectos de la jurisdicción de este Tribunal, es una regla bien establecida que las acciones de una subdivisión política de un estado federal... son atribuibles al gobierno central Queda igualmente claro que la estructura constitucional interna de un país no puede alterar estas obligaciones...la atribución de la conducta de subdivisiones políticas al Estado federal, se (refiere) al “principio establecido” según el cual un estado federal “no puede basarse en el carácter federal o descentralizado de su constitución para limitar el alcance de sus responsabilidades internacionales” [23].

Cuando se firma y se ratifica un TPPI no es sólo al poder central del Estado el que se compromete: son todos sus órganos que también están obligados a actuar, afin de dar seguridad plena y entera a los inversores privados extranjeros, conforme a los compromisos y obligaciones internacionales contraídos. En términos de la obligación de abstención en derecho internacional, todas las entidades de la República Bolivariana de Venezuela deben evitar poner en efecto cualquier medida que pueda ir contra las obligaciones contraídas en los TPPI.
El Artículo 1 del TPPI con Francia define el campo de aplicación que puede ser interpretado como posibilitando que una subdivisión o un organismo de un Estado esté sujeto a la jurisdicción del CIADI. El Estado venezolano puede ser responsabilizado internacionalmente por la violación de las disposiciones del tratado si uno de sus órganos o subdivisiones, en el ejercicio de las competencias que le fueron atribuidas legalmente, no ejecuta dicha obligación. Es una jurisprudencia confirmada en el caso del recurso de anulación introducido por Vivendi Universal c. Argentina [24]. Su responsabilidad internacional no es ante otro Estado, sino ante los grupos privados, inversores privados, sociedades trasnacionales !!!! Esto significa un giro radical en derecho internacional.
Tengamos en cuenta además que el Estado venezolano está obligado, y con él todas sus divisiones y subdivisiones políticas o administrativas, a brindar a las inversiones y a los inversores de la otra parte « ...una protección y una seguridad plenas » [25].
Y para que la violación tenga lugar, ni siquiera hay necesidad de probar la mafa fé del Estado en la materia. Según el CIADI,
« ...la doctrina destaca que el artículo 18 de la Convención de Viena se refiere no sólo a la actuación intencional de los Estados, sino también a conducta que en sí misma quede encuadrada bajo sus disposiciones, conducta ésta que no requiere ser intencional o manifiestamente dañosa o fraudulenta para desmerecer el principio de la buena fé, sino meramente negligente o desaprensiva de las disposiciones de un tratado o de los principios que lo informan, o contradictoria o irrazonable a la luz de tales disposiciones o principios... » [26]

Conclusión

Los desafios e interrogantes que plantean los acuerdos TPPI para el presente y el futuro imnediato del gobierno bolivariano y de todo el proceso democrático, son enormes. Cabe preguntarnos : ¿ qué es lo queda del derecho inalienable de cada Estado, en particular del gobierno bolivariano, para regular las inversiones en el ejercico de sus derechos soberanos, de sus competencias y de controlar las actividades de las sociedades transnacionales y de los inversores extranjeros ? ¿ Qué queda de la Doctrina Calvo (esencialmente latinoamericana) ante este tipo de acuerdo que consagra el principio de que los diferendos entre inversores privados y los Estados deben ser resueltos por tribunales extranjeros y no por tribunales nacionales ? Y por sobre todo, ¿ cómo el gobierno bolivariano va a conciliar el derecho de los pueblos y de los Estados sobre sus recursos naturales, el derecho de los pueblos de elegir su propio sistema político-económico y social sin violar dichos tratados y sus cláusulas que lo obligan a encuadrar su acción según la reglas de un derecho mercantil construído para salvaguardar los intereses de los inversores extranjeros?
Plantearse estas interrogantes no significa que el poder público venezolano tenga las manos atadas, que el proceso democrático en marcha se detenga o que el control ciudadano participativo sobre los poderes públicos sea abolido de facto. El arsenal jurídico constitucional venezolano, el proceso democrático actual así como el caracter pogresista y democrático del gobierno y su predisposición a poner en práctica políticas de desarrollo económico y social alternativas, unidos a su celo de guardar el ejercicio de sus competencias, son factores que pueden aminorar o anular el impacto negativo de los TPPI. Aquí radica una diferencia de fondo con otros gobiernos latinoamericanos. Sin embargo esta apreciación no debe conducirnos a ignorar los peligros que representan dichos tratados para la democracia. Pistas de reflexión y posibles salidas serán abordadas en la tercera parte de esta serie.

Hugo Ruiz Diaz
Consejero Jurídico del CADTM, miembro de la Asociación Americana de Juristas.